什么样的公司法能“弘扬企业家精神”？《公司法修正案（三审稿）》散议

9月1日，方经全国人大常委会审议的《公司法修正案（三审稿）》（下称“三审稿”）新鲜出炉。与此前的草案一样，三审稿第一条开宗明义，表明“弘扬企业家精神”是公司法的基本目标。自熊彼特首倡“创造性毁灭”（creative destruction）以来，经济学理论及经济实践无不认同企业家精神是支撑经济稳定高效发展的关键动力。公司法以此作为目标，无疑是高瞻远瞩。

至于如何设计具体规则，来“弘扬企业家精神”则是一件技术活。本文作者从是否有利于“弘扬企业家精神”出发，对三审稿新设以及从此前两稿中继承下来的一些具体规则发表了自己的看法。

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激励冒险，包容善意之过

企业家精神的核心是冒险创新，没有这一点也就谈不上推动“创造性毁灭”。然而，大概除却“小赌怡情”之外，普通人大多生而畏险，倾向于安安稳稳地领一份薪水度日。从维持稳定有序的社会经济环境而言，这种普通人心态并无不妥。只不过，倘若人尽如此，则社会经济也将驻足不前，还可能让普通人失去那份稳定的薪水。

这正是熊彼特强调“创造性毁灭”是经济持续发展的关键动力的原因所在。简言之，社会中少数乐于冒险者创造出来的价值，将惠及全社会。例如，盖茨固然从微软公司获得了巨额财富，可微软带给这个世界的价值岂止盖茨那1000多亿美元的资产呢？没有盖茨的创新，没有他创办的企业，我们将无法想象今日之世界。

因此，我们的法律制度应当特别珍视那些勇于冒险的企业家，鼓励他们更多地去冒险创业。当然，法律不能允许他们蓄意损人利己的行为，为此，公司法规定了忠实义务，要求那些掌握企业经营管理大权者忠于企业，忠于企业的投资人。但是，另一方面，法律也不能给冒险创新者泼凉水，迫使他们畏首畏尾。而此其中的关键就要包容企业家的无心之过，善意之过。

冒险本身就意味着诸多不确定，不确定就意味着冒险的结果有好有坏。结果好的时候自然皆大欢喜，可是，假如结果不好就要来追究企业家的责任，那自然会大大挫伤冒险的积极性。

当然，表面上没有哪部理性的公司法会让企业家为单纯的不良经营结果承担法律责任，可实际上法律可以借助指责企业家的决策过程有失谨慎，为结果导向型的追责体系打开后门。假如我们的法官都能在事后准确判断企业家在事前作的决策有没有达到“谨慎”，假如我们的企业决策方式可以有一套划一的“谨慎”模版，那么，为企业家的不谨慎向其追究责任倒也不失合理性。

可问题在于这两个假如都不现实。如果法官们真有如此本事，那么，法官们就应该来代替企业家经营管理企业。如果企业决策有一套标准化模版，那么，经营企业也就谈不上“创新”了。正相反，一家企业要能在激烈的商业竞争中脱颖而出，靠的不是标准化，而是与众不同。换言之，经营企业所需的特立独行超越了其他所有的专业性活动，哈佛大学Holger Spamann教授对此曾有精辟论述。

故而，让作为外行的法官依赖一套所谓的行业标准来判断企业家决策行事是否“谨慎”，本质上是行不通的。这也就是为什么在很多国家的公司法上确立了商业判断规则，不对企业家的判断作“事后诸葛亮”式的评判，包容企业家们的善意之过，起码是在没有重大过失的情况下，法官将高度尊重企业家的行动。

顺便提一句，有人认为可以区分企业家的决策行为与执行行为，将商业判断规则适用限于前者，一般过失责任则用于后者。这种理论上的清晰划分固然展示了提议者思维上的美感，只不过商业实践并不太强调美感。

譬如，也许可以认为没有书面合同，仅凭口头约定的经理人执行失职。然而，是否使用书面这个形式本身难道不是经营者的一个决策判断吗？在此背后包含的可能是时间、费用、信任，乃至长期合作关系等诸多商业考量。相信读过法社会学者Stewart Macaulay对大湖区中小企业合同模式的那份著名调查报告的人，都不会轻易认为未采用书面合同就是执行失职。

商业判断规则，可谓公司法中安企业家之心，振企业家之神的基础性规则。因此，如果要将“弘扬企业家精神”落到实处，恐怕难以不将此条明晰地确立起来。三审稿对此尚付阙如，依旧以一般的专家责任视之（第180条第2款），诚一憾也！

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激励投资，便利进出之门

业师Robert Cooter教授曾花大力气研究创业所需的法制条件。他的一个基本观察就是创业成功的秘诀在于“点子”与资金的有效结合。因此，“弘扬企业家精神”的一项必要条件是鼓励掌握资金的投资人与掌握“点子”的企业家相结合，也就是法律要鼓励对企业家的投资。

然而，投资必然注重回报，而回报则实现于投资者退出变现之时。要是退出之门不便，就会让更多资金不敢贸然进入，而在企业家门前游移逡巡。作为投资创新企业的主力军，以创投基金为代表的私募基金的退出通道主要有三：上市、被收购，和由企业回购。上市乃证券法问题，暂且不论；收购留待小段；此处先谈回购。

在过去十数年间，中国的投资行业与法院不断磨合，终于形成了一套可行的回购退出规则，体现于18年的公司法修正案，体现于19年上半年的华工案，体现于19年下半年的《九民纪要》。然而，三审稿则一下子改变了这所有的磨合结果。

三审稿第224条第3款实际上断绝了创投和私募借助定向减资，谋求回购退出之路。作为一个长期关注中国投资业法律发展的人，这犹如晴天霹雳。像这样对此前司法与商业实践经验的结晶的全面扭转，至少应当充分说明理由。有关此条，已有实务人士悉数利弊（桑士东：《定向减资之路：怎能被封堵？》），于此不赘。

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坚守诚信，保障公允收购

作为投资者退出的最重要途径，收购交易要能确保投资者被收购的价格公允合理，从而实现投资回报。为此，投资者会在投资协议中加入种种条款自寻救助。而公司法能做的是利用信义义务，切实保障并购交易的决策者在决策时不怀私心，为股东们谋求利益。而这就牵涉到公司法上信义义务的一个大问题，究竟对谁负有这种义务？或者说可以对违反信义义务行为提起诉讼的权利人是谁？

迄今为止中国的公司法，包括三审稿（第180条第1、2款）在内，都将信义义务的受益人，也就是可以起诉违反义务的权利人限定于公司，而没有包括作为公司实际产权人的股东。这种立法例是普通法的传统，至今保存在英国、新加坡都诸多Commonwealth国家的公司法上，而美国法则早已明确信义义务的对象同时包括公司与股东。

两种立法例的区别平时也许体现得不怎么强烈，可一到并购交易中则差异立现。这是因为当一家公司要被另一家收购时，代表公司与对方磋商和决策的管理层实际影响的只是股东利益，也就是股东能获得多少收购价款。可是，无论收购价款的高低，公司本身的价值并不会受影响。目标方股东得到的收购价低，不过是将目标公司的价值更多转移到收购方的名下。

因此，在并购交易中，如果不给予股东直接起诉管理层违反信义义务的权利，就等于截断了以诉讼向有悖忠实、诚信的管理层的追责之道——既然公司本身不会因为管理层的并购决策受损，那么股东们自然也无从提起衍生诉讼。在采用英国系规则法域中，针对并购的诉讼往往非常罕见，这一现象足以表明其法律没有为股东针对并购交易对起诉管理层留下余地。

诚然，英国或者其他一些英国式法域借助一套独特的监管机制（主要是事前式的行业自律机制），多少也维护了并购交易的公允性。不过，这套机制在缺乏英国式“绅士精神”的法域是否足以保障目标方股东的利益，其实也很难说。何况，中国从来就不是Commonwealth的一员，更不必拘泥于英国普通法传统。而应本着务实精神，明确股东是董监高信义义务的直接受益者，可以直接对违反信义义务的行为提起诉讼。

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尊重创新，确认点子贵重

最后，对“弘扬企业家精神”而言却也是最重要的问题，在于如何让企业家们的劳力——脑力和体力，成为合法的出资手段。有关出资认缴的时间问题，三审稿加了新规定（第47条第1款），对此也有不少议论（桑士东、乔少辉：《痛点：公司的注册资本数额真的那么重要吗？》）。

坦率地讲，在出资认缴问题上加不加一个时间限定都没有多少关系。一方面，为公司提供资本者理应让资本及时到位，我不知道有什么重要原因非得延迟交付认缴的出资。另一方面，精明的债权人也不可能只根据实缴的注册资本来判断公司的信用——注册资本金绝不是锁仅银行保险箱的一笔担保金，何况在公司初创之时能取得的债权融资原本就很有限。

然而，对于出资而言，一个极为重要的问题是承不承认创业者以自己的“点子”出资，既不支付现金，也不转让实物或者权利，就可以从公司中取得相当数量的股份。如果能认识到创业的核心要素是“点子”，那么这个问题的答案是不言而喻的。实际上，最具创新活力的企业无不是靠创始人的“点子”支撑起来，创始人由此取得股份可谓天经地义。非但创始人，在高科技创新企业中，即使一般的员工也可能以劳力作为出资（至少是部分出资），换取公司的股权。

对于有“点子”、有知识、有技术却乏于资金的创业者来说，以劳力出资是将好点子、好知识、好技术转化为实践的必由之路，而社会经济则将由此遭受“创造性毁灭”，由此出现新的产能突破。技术或许还有可能形成知识产权，以此作为出资，而对于知识，尤其是“点子”而言，现有的知识产权体系几乎无法囊括。所以，在公司法上明确允许劳力作为货币、实物、知识产权等之外的一种独立的出资形式，不仅有必要，而且是鼓励创新型企业涌现不可或缺的要素。可惜，“劳力”这两个字并为见诸三审稿。

倘若有人担心让难以预测、估值的劳力作为出资，可能造成虚假出资，任由创始人或者其他员工“空手套白狼”，博得“干股”，则个人以为大可不必。市场上精明的投资人不会允许创始人们系统性地投机取巧，而初创企业的几乎都是“精明”的投资人。昙花一现的SPAC就是市场有能力去伪存真，终结“空手套白狼”者的写照。

以“弘扬企业家精神”为目标，是公司法对创新社会、高质量经济发展的关键性贡献。如何将原则落于实处，需要学习、思考、研究与批判。作为一名公司法学者，虽处江湖之远，不敢忘济世之责。值三审稿甫出，几句散议，聊呈陋见。

本文转载自 比较公司治理

作者：清澄君

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