对赌协议约定不明，创始人应承担“连带责任”、“共同责任”还是“按份责任”

导言：在PE/VC投资涉及的对赌协议纠纷中，创始股东应承担“连带责任”、“共同责任”还是“按份责任”是一个愈发常见的实务问题。实际上，这三种责任承担方式存在本质上的差别，但在个案的适用问题上，司法实践中容易出现较大的争议和分歧。

一、3种责任承担方式的法律界定

1. 连带责任

“连带责任”是一个较为严格的责任类型。我国《民法典》第一百七十八条第三款明确约定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定”。在原《民法总则》中，亦见同样的规定。

笔者理解，在对赌纠纷中，法律层面并未规定创始股东应就“对赌”失败后的业绩补偿义务或回购等义务向投资人承担“连带”责任。因此，理论上只有在协议中明确约定的情况下，创始股东才有可能承担“连带”责任。

2. 共同责任

“共同责任”与“连带责任”是比较容易混淆的概念。在理论上，无论责任人承担“连带责任”还是“共同责任”，权利人均可要求其中一名、数名或全部责任人承担全部或部分责任；也即两者责任承担方式在外观上并无差异。

但我国《民法典》中并未具体明确“共同责任”的概念。不过，《民法典》所规定的“夫妻共同债务”实际上对应的责任承担方式就是“共同责任”。另外，在一些法规或司法解释中也存在“共同责任”的内容；比如，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三规定，在特定情况下出借人可以请求借款人单位与其法定代表人/负责人“共同”承担还款责任。

若相对于“单独责任”而言，“连带责任”、“按份责任”等似乎均可划入“共同责任”的范畴。这意味着，“共同责任”可以是一个宽泛的概念。笔者理解，“共同责任”与“连带责任”之间在某种程度上是“一般”与“特殊”的关系，即“连带责任”属于“共同责任”的一种形式；但在司法实践中，非连带的“共同责任”在法律性质上又独立于“连带责任”。

在PE/VC投资所涉对赌纠纷中，笔者理解，如果协议未明确约定“连带责任”，则创始股东很可能需要向投资人承担“共同责任”。

3. 按份责任

“按份责任”相对容易理解。根据《民法典》第一百七十七条的规定，“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任”。

《民法典》针对“连带责任”明确其依据来源为”由法律规定或者当事人约定”；但对于”按份责任”却未有类似明确的规定。但结合《民法典》第一百七十六条“民事主体依照法律规定或者按照当事人约定”之原则性规定，可知“按份责任”的依据来源亦可为法定或合同约定。

在PE/VC投资所涉对赌纠纷中，当协议明确约定的情况下，创始人可能会根据其各自所持公司股权比例向投资人承担“按份责任”。

二、“连带责任”与“共同责任”的区分及其意义

1. “连带责任”与“共同责任”的核心区别

“连带责任”之下，通常存在着主要责任人和次要责任人；因此，连带责任人之间可以进行内部追偿。根据《民法典》第一百七十八条规定，连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任；实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

而对于非连带的“共同责任”而言，由于法律层面缺少对应的规定，因此非连带的共同责任人之间的内部追偿问题很可能会是一个争议点，除非共同责任人之间另行达成了协议安排。但笔者理解，“共同责任”之下各责任人的地位平等，通常不存在主次责任之分，内部也不应该存在追偿问题（例如，夫妻之间对共同债务而言、借款人单位及其负责人之间对共同还款责任而言）。

2. 区分“连带责任”与“共同责任”的意义

如果协议中明确约定相关方承担“连带责任”，而权利方主张相关方承担“共同责任”，法院有可能在最终判决中予以纠正。例如，在(2020)沪0112民初35569号案件中，法院认为两名被告并非原告主张的“共同责任人”；而是应根据协议约定，由其中一名被告负有回购义务，另一名被告承担无限连带责任。

另一方面，根据笔者的相关经验，如果在协议缺少明确约定的情况下，当事人在诉讼请求或仲裁请求中要求相关方承担“连带责任”而非“共同责任”，有可能不会被法庭支持而最终被驳回请求。

对于法院而言，若其在判决中错误认定了相关方应承担的责任类型，有可能会影响责任人行使内部的追偿权。因此，准确区分“连带责任”与“共同责任”，存在现实意义。

三、创始人统称为“原股东”时，应承担何种责任

若按前文分析，在既缺少法律依据、也无合同依据的情况下，创始股东似乎不应向投资人承担“连带责任”，也不应承担“按份责任”，而应承担——“共同责任”。

有意思的是，多名创始人在对赌文件中被统一定义为“原股东”时，关于创始人的责任承担方式问题（协议对此缺少明确约定），不同法官竟然给出了差异颇大的裁判结论。

1. 承担“共同责任”

在(2018)浙01民终9661号案件中，杭州市中级人民法院认为，在无合同约定不明的情况下，“原股东”应当向投资人承担“共同责任”：

“……从《补充协议》的内容来看，AA等六主体共同列为“原股东”，各方还约定“若公司未能在2015年6月30日前实现国内A股上市，则投资方有权要求原股东按每年10%的投资回报加投资本金，回购所有投资方股权”，故原审判决认定AA等原股东对回购义务承担的系共同责任具有合同依据，BB等主体主张应当按股权比例按份承担回购义务，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳……”

2. 承担“按份责任”

就同一份协议、同样的案情，在同一个法院却出现了结论截然不同的判决。

在(2018)浙01民终5870号案件中，一审法院认为“原股东”应当按其各自在签订案涉协议之前的出资比例承担回购责任，理由是“连带责任或者共同责任属于较为严格的责任类型，只有在法律有明确规定及当事人有明确约定的情况下，才能使用”。二审法院即杭州中院未推翻上述判决的思路。

3.承担“连带责任”

在(2019)京0113民初21763号案件中，北京市顺义区人民法院认为：

“……协议虽未明确载明原股东是连带回购还是按照一定的份额回购，但结合《增资协议书》《补充协议》的上下文内容，按照债权债务处理内外有别的基本原则，对于债权人而言，此处的“原股东”做为回购义务的承受主体，系一个义务承受整体，故对于股权回购价款……应当承担连带给付责任。至于债务人内部如何分配涉诉债务以及股权回购之后股权登记份额在……之间如何分配应由其二人自行协商确定，属于债务人内部关系，与债权人无关……”

结合上述3个案例，笔者认为：在无明确约定的情况下，要求各创始股东就回购或业绩补偿等事宜向投资人承担“共同责任”，涉及某种程度的不公平问题，而强行要求创始人承担“连带责任”则明显欠缺法律依据；若变通要求创始股东按照股权比例承担“按份责任”，虽体现了公平性，但又存在法律依据略显不足的问题——这或许是司法者和立法者需要考虑的一个两难问题。

四、约定不明时，创始人缘何承担“按份责任”

在（2019）浙0108民初3580号案件中，多名创始股东出具了一份单方承诺函，同意在条件成就时，回购其他17名股东在公司的全部股权；但是，该承诺函未明确创始股东如何承担回购责任。其中一名投资人以该承诺函向法院提起诉讼，要求创始人“连带”地履行股权回购义务。

但是，案涉案涉法院认为：

“……连带责任属于较为严格的责任类型，只有在法律有明确规定及当事人有明确约定的情况下，才能适用。本案中，承诺函未明确约定各被告承担责任的方式，原告要求各被告就股权回购承担连带责任缺乏依据，根据有限责任公司股东的权利义务基本按出资比例行使或负担的法律精神，各被告应按其出具承诺函时的出资比例按份回购原告股权……”

笔者认为，虽然案涉承诺函中没有“连带责任”的约定，但同时也并无“按份责任”的约定；因此，严格来讲要求创始股东向投资人承担“按份责任”，既无法律依据，也无合同依据。但是，考虑到该承诺函是创始股东向其他所有投资人出具的，相当于全体股东间的某种特殊协议；据此法院参照《公司法》中关于按照股东出资比例确定权利义务的通常原则，认定创始股东承担“按份”责任，有其合理之处，也体现了公平性——这或许也是司法裁判思路的某种趋势。

五、已有股权比例之约定，创始人缘何承担“共同责任”

在(2020)最高法民申5254号案件中，案涉投资协议约定，投资人有权要求公司“其他股东”按照股权比例回购投资人所持公司股权。仅从该条款约定而言，公司各创始人似乎应当就回购事宜承担“按份”责任（即按各自股权比例确定回购责任比例）。然而，法院并未作出该等认定。

这是为何呢？

原来，案涉公司的数名创始股东签约时系作为协议中的“甲方”（合称为“XXX科技团队）、“乙方”则是另一名机构股东、“丙方”系要求行使回购权的投资人。最高人民法院认为：

1、根据协议的约定来看，“甲方”所指代的各个人股东是以XXX科技团队名义而非以各自独立主体名义进行民事法律行为；

2、案涉公司的股东除投资人（丙方）外，包括甲方（XXX科技团队）、乙方，故协议中表述的“其他股东”应为甲方、乙方；

3、案涉协议未将“甲方”所指代的各个人股东分开对待；

4、“甲方”所指代的各个人股东各自的股权比例在协议中虽有约定，但系团队内部约定。

最终，法院认为“甲方”应当按其在公司的合计20%的持股比例向投资人承担回购义务（即“甲方’作为一个整体承担“按份责任”），但“甲方”团队内的个人股东则应当在该20%的比例范围内向投资人承担“共同”的回购责任（而不能按其各自具体股权比例承担“按份责任”）。

因此，上述案件实际上既存在“按份责任”，又涉及非连带的“共同责任”。

六、小结和建议

结合本文前述分析，笔者认为，对于投资人而言，其要求各公司创始人承担“连带责任”或“共同责任”更为有利。因此，若各创始人同意承担该等更重的责任，建议投资人注意在交易文件中予以明确约定，以免产生后续纠纷。

尤其是，需要注意当对赌文件中某个主体（如“甲方”或“乙方”）系指某创始人整体团队时，或者协议中将多名创始人统一定义为“原股东”等特定名称时，建议明确每个创始股东具体承担责任的方式。发生纠纷，更宜主张“共同责任”。

对于公司创始人而言，建议其争取在交易文件中约定“按份责任”，例如约定各创始人按照所持公司股权比例承担回购义务或业绩补偿义务。同时，建议明确该等股权比例的确定时点（是签约之时、投资交割后、或是投资人要求创始人承担责任之时）。

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