榆林“芹菜案”被国务院大督查“纠正”？其实这类案件全国多了去了，建议司法部将该案做成“指导性案例”从“根儿上”解决问题
昨天，榆林“芹菜案”被国务院大督查“纠正”的消息上了热搜，今天继续发酵，法治日报公众号、检察日报正义网、半月谈公众号、澎湃新闻等多家媒体继续以《卖5斤芹菜被罚6.6万，国务院督查组质问当地》为题对事件进行报道。
除新闻中重点报道的罗某夫妇的蔬菜粮油店外，国务院大督查第十六督查组还认为榆林市市场监管局2021年以来查办的案值只有几十元或几百元，罚款却超过5万元的21起食品案件均属于“过罚不当”。
老梁要说的是，其实岂止是榆林，如果国务院大督查关于榆林“芹菜案”过罚不当的定性准确的话，那么可以说全国市场监管系统查办的这类罚款超过5万元的“过罚不当”案件可多了去了。
“5万元”是啥？“5万元”是《食品安全法》对绝大多数食品违法行为设定的“起罚点”。
“过罚不当”的说法从何而来？来自于《行政处罚法》中“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”这句话。这句话的精神是“过罚相当”，违背这一精神的就是“过罚不当”。
这句话可不是什么新东西，从《行政处罚法》1996年3月17日经第八届全国人民代表大会第四次会议通过之日起，这句话就写在了这部法律里，后经2009年8月27日第一次修正、2017年9月1日第二次修正，再经2021年1月22日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订，这句话一直都一字未动的存在于这部法律中。
是长期在执法实践中摸爬滚打的市场监管执法人员不知道《行政处罚法》中“过罚相当”这一原则和精神吗？当然不是！
既然知道，那为啥对“芹菜案”或“拍黄瓜案”这类案件，市场监管部门不直接适用这一原则大幅度减轻处罚，而非要“冒天下之大不韪”罚款5万元以上呢？
其实，了解实情的人都清楚，市场监管部门对这类案件也不想这么“重罚”呀，这从各地基层市场监管部门对很多符合免罚条件的“食品不合格”案件都积极免予处罚的实际操作中就能看得出来。
对类似榆林“芹菜案”这类“食品不合格”案件，只要符合《食品安全法》第136条“食品经营者履行了本法规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免予处罚，……”的条件，各地基层市场监管部门几乎百分百都会做“免予处罚”处理的（尽管法律规定的是“可以”免予处罚）。只是对那些没有履行进货查验义务，不能提供相关进货证明和来源的经营者（比如榆林罗某夫妇经营的蔬菜粮油店）才会依据《食品安全法》作出处罚。
那市场监管部门为啥不对“芹菜案”这类案件，索性就突破5万元“起罚点”而大幅度减轻处罚呢？
市场监管部门当然是有苦衷的。看看下面的案例：
2017年5月8日宿松县市场监督管理局对黎明公司经营的食品进行抽样检查，检验报告显示该公司经营的“生龙佬米酒”甜蜜素项目不符合标准要求，被判为不合格产品。2017年7月20日，该局认定，截止2017年6月8日，黎明公司已销售该批次“生龙佬米酒”18盒，除抽样6盒，货值金额为57元，获违法所得9元，符合减轻处罚情形，故对黎明公司作出减轻行政处罚的决定：1.没收违法所得9元；2.罚款人民币1万元。宿松县检察院认为，根据《食品安全法》规定此类案件货值金额不足一万元的，应当没收违法所得并处五万元以上十万元以下罚款，市监局对黎明公司减轻处罚证据不足，放纵了违法行为，损害了国家和社会公共利益，遂向法院提起行政公益诉讼。最终法院判决撤销市监局行政处罚决定，判决市监局在判决生效之日起二个月内重新作出行政行为。（判决书全文点击蓝色标题查阅《市监执法好为难！这边厢，未减轻处罚，检察院介入后五万罚款变三千；那边厢，减轻处罚，被检察院以证据不足为由提起公益诉讼》）
更狠的例子是下面这个：
辽宁省锦州市古塔区人民法院（2015）古刑初字第00128号刑事判决书显示，锦州市某车管理处副处长孙某某在明知相关法规起罚点为3万元的情况下，2008年1月至2014年4月期间，对394台次违法车辆擅自决定低于3万元起罚点罚款，被检察院指控犯滥用职权罪。法院判定，按规定应处罚共计1182万元，孙某某滥用职权实际处罚182.98万元，造成应处罚款999.02万元的损失，其行为致使国家和人民的利益遭受重大损失，并严重扰乱该行业的正常管理秩序，构成滥用职权罪，被判处有期徒刑三年。（判决书去全文点击蓝色标题查阅《引以为戒！执法人员滥用自由裁量权减少罚款数额，被判滥用职权罪获刑3年》）
如果说，上面的两个案例还都是基层检察院自己的观点的话，那么下面这个案例可是被最高检作为典型案例公布的，说明其观点是得到最高检认可的：
河北张家口不合格燕麦片渎职案
2014年5月23日张家口市下花园区人民检察院以涉嫌滥用职权罪、受贿罪对张家口市万全县质量技术监督局局长赵焱立案侦查,当日决定对其指定居所监视居住,5月28日对其刑事拘留,6月13日经张家口市人民检察院批准,对其执行逮捕。8月11日侦查终结并移送审查起诉,9月18日下花园区人民检察院向下花园区人民法院提起公诉。12月9日,下花园区人民法院作出一审判决:被告人赵焱犯滥用职权罪,判处有期徒刑一年。犯受贿罪,判处有期徒刑十年零六个月;并处没收个人财产五万元。决定执行有期徒刑十年零六个月;并处没收个人财产五万元。
经查:2012年12月万全县质监局对万全县燕脉食品有限公司生产的燕麦片进行了抽检,后经检验该公司2012年12月2日生产的燕麦片质量不合格(霉菌严重超标),此批次产品共生产1万公斤,货值金额共计40000元,违法所得2000元整。赵焱在其主持该案件审理期间,不按照法律规定进行处罚,同意对行政相对人万全县燕脉食品有限公司做出了24000元的罚款,给国家造成了176000元的损失。
2013年10月25日万全县质监局根据群众举报对中绿食品开发有限公司进行检查,发现该公司将554.5箱过期的火锅料进行重新包装和更改生产日期,货值金额至少为72180元,至少应对该公司处以360900元罚款。赵焱不按照法律规定进行处罚,同意对行政相对人中绿(河北)食品开发有限公司做出了199620元的罚款,给国家造成了161280元损失。
以上赵焱滥用职权的行为总共给国家造成337280元的损失。同时赵焱在担任万全县质监局局长期间,利用职务上的便利,收受贿赂总计人民币11万元。
典型意义:首先,应罚未罚的金额可以计算为渎职行为造成的损失;万全县燕麦食品有限公司2012年12月2日的不合格产品,按照法律规定应当处罚货值的五倍即20万元,赵焱滥用职权,同意只做出24000元的处罚,少收的176000元罚款可以计算为其滥用职权造成的损失;其次,注重渎贪并查。下花园区检察院在查办赵焱涉嫌渎职犯罪过程中,注意搜寻贪污受贿等犯罪线索,渎贪并查。
正是上面这些“血淋淋”的教训，才使基层市场监管执法人员不敢轻易突破起罚点“减轻处罚”啊！
老梁在这里需要提示大家的是，榆林“芹菜案”，是因为所抽批次芹菜的毒死蜱不符合《食品安全国家标准 食品中农药最大残留限量》（GB2763-2021）要求，检验结论为不合格。这一情节被媒体“忽略”了，不知道是有意还是无意。
“毒死蜱”是啥？毒死蜱是一种乳油制剂杀虫剂，属胆碱酯酶抑制剂，中毒症状有头痛、头晕、无力，视力模糊、恶心、呕吐、瞳孔缩小、肌肉震颤，重者出现肺水肿、昏迷，对眼和皮肤有刺激性，有致敏性。2013年12月9日农业部发布第2032号公告，明确规定：“自2016年12月31日起,全面禁止毒死蜱和三唑磷在蔬菜上使用”。
这样的农药残留超标违法行为，在没有减轻处罚情节的情况下，如果市场监管部门突破5万元起罚点大幅度减轻处罚，执法人员被追究滥用职权责任的可能性还是相当大的。
由此看来，“过罚相当”这个原则，对基层市场监管执法人员来说，适用起来可不是那么容易的，可不像国务院督查组那样轻轻松松一说就可以的。
在老梁看来，归根到底，这个问题还是要靠立法层面解决。
事实上，《食品安全法》“起罚点过高”问题早在2016年就得到了全国人大常委会的关注和重视。
时任全国人大常委会委员长张德江2016年6月30日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上所作的《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查＜中华人民共和国食品安全法＞实施情况的报告》（下称《报告》）指出：“为了对违法行为从严处罚，新食品安全法对大部分食品违法行为的罚款额度起点较高，这对食品违法行为起到了震慑作用。但同时也面临着在执法管理中执行难、结案难等问题，这种情况还比较常见，给基层执法人员造成困扰。”“针对新食品安全法对轻微违法的罚款额度偏高、执行存在困难的这种各地普遍反映的问题，建议全国人大常委会法工委就此问题开展专题调研。同时，也建议国务院针对此问题进行研究，在制定相关配套法规时予以考虑。”
上述《报告》中，全国人大常委会针对《食品安全法》“起罚点过高”问题，要求法工委开展专题调研，并建议国务院在制定配套法规时予以考虑，这更说明了一个问题，那就是：连最高立法机关都认为这个问题需要采取修改法律或制定法规的方式解决，而不是靠一个“过罚相当”原则就能够解决的（如果全国人大常委会认为靠一个“过罚相当”原则就能够解决，那当时的《行政处罚法》里就有这个原则，全国人大常委会就没必要在《报告》中对法工委和国务院提出那样的要求和建议了）。
让老梁感到不解和遗憾的是，虽然这一问题早在2016年就得到了最高立法机关的关注和重视，但6年多过去了，《报告》中提及的“建议全国人大常委会法工委就此问题开展专题调研”“建议国务院针对此问题进行研究，在制定相关配套法规时予以考虑”等内容，至今仍只停留在《报告》中。看来，全国人大常委会修法和国务院立法的难度都不小啊！
该立法层面解决的问题却迟迟得不到解决，于是这难题就始终留给了基层市场监管部门。
在这样的情形下，既然“罚款5万元以上”有充分的法律法规依据，而“突破5万元起罚点减轻处罚”又有被追究滥用职权责任的巨大风险，请问谁还敢减轻处罚？如果国务院督查组的人员是市场监管执法人员的话，请问你们会如何选择呢？
如老梁在本文开头所说，像国务院督查组所说的榆林“芹菜案”这类“过罚不当”的 案件，可不仅仅存在于榆林，全国各地多了去了。老梁希望借这次大督查机会，把这个问题彻底解决一下，而不仅仅是个案处理，国务院最好借此机会，把6年前全国人大常委会“建议国务院针对此问题进行研究，在制定相关配套法规时予以考虑”的要求落到实处。
在立法未启动和完成之前，如果国务院认为第十六督查组此次对榆林“芹菜案”过罚不当的定性准确的话，那么为在全国统一类似案件的执法尺度，避免舆情频发对政府形象造成“循环往复”的损害，老梁建议国务院责成司法部将榆林“芹菜案”做成“指导性案例”，供全国市场监管系统在执法实践中遵照执行，从“根儿上”使这一困扰基层市场监管执法的老大难问题得到彻底解决。
这样，“高于5万经营者、老百姓不满意，低于5万检察院、纪委监委不满意”的问题就解决了，市场监管部门办起案来就顺畅了——《指导性案例》中，榆林“芹菜案”罚多少，其他地方的类似案件就罚多少，这不就行了嘛，不就不会再产生损害政府形象的舆情了嘛！
当然，如果国务院认为第十六督查组对榆林“芹菜案”定性不符合“四个最严”要求的话，那么国务院也应当对第十六督查组的行为及时予以纠正。
毕竟，这个案件已经影响实在太大了，全国人民在关注，全国市场监管执法人员更在密切关注着。究竟孰是孰非，此类案件以后究竟该如何查办，这个问题，这次，高层一定要有一个明确态度，再也不能拿一个“过罚相当”让基层执法人员再这样左右为难下去了！
老梁最不想看到的情景是：社会的情绪被成功地挑动起来了，随后榆林“芹菜案”被个案处理了，然后督导组隐身了，“从根本上解决”的事儿无人跟进了，于是，难题继续留给其他地方的基层市场监管部门，最后，“过罚不当”的“芹菜案”“拍黄瓜案”继续在各地上演……
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榆林“芹菜案”被国务院大督查定性为“过罚不当”，对基层市监部门来说也许并不是坏事儿而是好事儿！