刑辩之声 | 谁可以保有“赃款、赃物”？

A建筑公司人员甲，向国家工作人员乙送上90万元，乙将建设工程标底透露给甲，A公司得以中标。A公司建设完工获得利润3000万元。乙将收到的90万元中的30万元交给知情的老婆丙。将30万元交给不知情的朋友丁保管，说想背着老婆去澳门赌博。剩下的30万元，乙用于案发后购买的房屋贷款清偿，给了B银行。案发后检查机关以单位行贿罪起诉A建筑公司和负责人甲。请问，办案机关可否对老婆丙、朋友丁、银行B没收或追缴？可否对A公司没收或追缴？如果法院认为A公司无罪，甲单独构成行贿罪，应对何人没收或追缴？

被告人甲涉嫌受贿罪，在法院审判阶段，于羁押期间在看守所中突发脑溢血死亡。在审查起诉阶段，甲为求轻判曾主动向检察机关交回全部受贿款500万元。现其继承人乙向法院主张甲交回的500万元应属其所有，法院不得没收或追缴。请问乙的主张有无理由？

第三人因行为人犯罪而获得利益，能否没收或追缴，是以上案例的共同问题，也是没收制度的固有课题。本文的“没收”、“追缴”均指出刑法64条之“犯罪分子违法所得的一切财物, 应当予以追缴或者责令退赔“之“追缴”。规范层面所称“追缴”，在理论层面也可称“没收”。我国刑事立法对第三人所得没收（即第三人违法所得没收）问题上表达不足，《刑法》并无一般性的第三人没收规定，一般性规定散件于个别司法解释性文件中，主要是《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，个别特殊刑法中也可以见到有关的规定。

第三人没收的规范目的，是在于应对这样一种情形：获得不法财产利益的犯罪行为人（正犯和共犯），并非等同于违法所得的享有者。回到第三人没收的上级概念 “没收违法所得”，学界较为主流的观点是其性质并不是一种附加刑，而是一种类似不当得利制度的衡平措施。与其接近的民法不当得利返还的追讨对象，并非局限在不法给付的行为人。“任何人不得从不法行为中获利”的法律原则，也不容许犯罪行为人转移违法所得至他人，以及为他人获利而犯罪。另外，没收违法所得的一般预防功能，也不能局限在犯罪行为人。比如公司负责人或员工为了公司利益而犯罪，那就不应让公司保有违法所得。应该对公司施加压力，使其采取措施预防员工为企业利益（很多情况下同时也是自身利益）铤而走险。一旦违反，公司的获利应被剥夺。据此，才能敦促公司遵守法律。

除去《刑法》64条的不那么明确的一般性规定外，第三人没收的规定主要是《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《规定》）第11条：“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。“

条文中第一款（一）至（三）项规定了第三人没收的主要情形。有文章参考域外刑法理论，提炼出第三人没收的三个主要类型，挪移型、代理型、履行型。参考该理论，《规定》条文中第（一）、（二）项大致可认为是挪移型案件，如“案例2”知情的老婆丙和不知情的丁各自取得30万元贿赂款。至于第（三）项，可认为其主要的包含的情形即代理型案件，如“案例1”A建筑公司人员甲行贿罪，A公司因而所得利润。而（一）、（二）项的反面就是第二款，善意第三人以合法交易，付出合理对价取得赃款赃物，则不在没收范围，对此可归入履行型案件。如“案例2“银行所受清偿。

第三人可以是自然人、法人、非法人团体，同时排除犯罪行为人（犯罪构成之三阶层或二阶层论所称不法行为人），也就是正犯、共犯之外的任何获得违法所得之人。第三人与违法所得的关系，是财物处于第三人事实上的支配下，而非要第三人对财物具所有权。

同一笔违法所得，会因其被支配的主体不同而适用不同的规则。如案例2，A公司因行贿获得建设工程获利3000万元。如果法院认定构成单位行贿罪，自然该3000万元属犯罪单位支配下的违法所得，应径行没收。而如果法院认定负责人甲单独构成行贿罪，则该3000万元属第三人支配下的违法所得，应适用第三人没收规则没收。这样的情况在洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中也是常见。

善意第三人取得违法所得，是否排除没收？虽然《规定》条文第二款明确，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴，但是不能理解为只要第三人善意，即排除没收，如果善意仅指“不知道且不应当知道取得利益无法律依据”，显然《规定》第十一条的内容就存在冲突的嫌疑。故而，该处善意第三人的理解，应是主观条件之外，客观上支付了合理对价，即 “非无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物 “。

挪移型是行为人（即“犯罪行为人”以下皆同）以无偿或者显著低价的民事法律行为将违法所得转由第三人取得。通常行为人是为了掩盖犯罪或变现的意图而将违法所得转移。挪移型符合《规定》条文“第三人明知是涉案财物而接受的”和“第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的”。一些情形下，两个条文可能存在竞合关系，比如“案例1”老婆丙取得的30万元，既是其明知是赃款、也是其无偿取得的。挪移型案件于转移违法所得的过程，第三人可能另涉其他犯罪，如受贿后的洗钱罪。此时对第三人所得，以行为人违法所得径行没收，不再以第三人挪移型没收，这也是一种竞合关系：行为人没收与第三人没收竞合关系。当然，考虑到诉讼流程，如上游犯罪先行进入诉讼，以第三人没收直接没收洗钱罪违法所得也未尝不可。

挪移型案件有一类特殊情形，即违法所得因行为人死亡而由继承人取得。如“案例2“被告人甲在诉讼期间中死亡，其财产由继承人乙取得。甲死亡后，已无从对其追诉犯罪，法院应裁定终止审理，故无法于判决中对违法所得宣告没收。那么继承人能否通过继承保有违法所得？从第三人没收上讲，该情形是符合《规定》条文第（二）项”第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的“，并且也不符合善意第三人取得规定。所以继承人乙并无通过继承保有违法所得的法律依据。只不过，特殊之处在于第三人（继承人）是因法定转移取得利益，而非一般挪移型案例通过意定转移。此外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》，检察机关向法院提起违法所得没收申请，启动没收程序。这显然也说明，继承人保有违法所得是不被承认的，因为该程序中并未有通过继承的违法所得免于没收的内容。得以单独适用没收程序，而非在刑事审判程序中宣告没收，也是继承案件有别于挪移型案件的特殊之处。

代理型案件是指犯罪行为人身为第三人的正式代表人、代理人、或者职员、雇员的身份，实行犯罪行为，使得第三人直接基于单位内部治理关系而获利的情形。典型的如“案例1”中建筑公司人员行贿中标，公司修建工程获利。即使犯罪行为人与第三人只具有“外部”关系，只要从事代理事务，也符合这一类型。比如：会计师受委托为企业制作财物报表，为了赢得往后的委托机会，会计师隐匿公司负债，影响公司估价，公司因而获利。代理型案件是司法实务中常见且重要的类型。一些企业出于盈利目的，对雇员以违法手段获得业务机会视若无睹，甚至暗中鼓励。雇员涉事案发后，因难以查明公司有明知情形，往往企业得以脱罪，甚至保有违法获利。

代理型案件，难以从《规定》条文找到直接依据。其特别之处在于，违法所得直接由第三人支配，资金流向形态是被害人至第三人，通常不经过行为人。行为人为他人利益而犯罪并不少见，而违法所得也并非总是在归于行为人，后再转为第三人支配。从法情感上讲，代理型案件通常第三人得利应予没收。从规范上看，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第六条可对“违法所得“提出了的概念：“通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产”，代理型案件也应该在定义的射程之内。从反面考察，代理型案件是否因善意取得而被排除在没收之外？多数情况下，代理型案件第三人对行为人犯罪并不知情，也不“明知是涉案财物”，貌似符合第三人善意取得。但《规定》第三人善意取得规则的适用，需要两个要件，除了 “非明知是涉案财物”，还需 “非无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物”，也就是既要善意，又要支付合理对价。通常情况下代理型案件下，第三人都没有支付合理对价。比如上述提到的会计修改资产负债表，使得企业被收购时对方支付了更多的对价。又如在“案例1”的情形下，乍看之下建筑公司中标后组织施工，交付了建筑工程，取得工程利润自然是合理的，因为付出了合理对价。但要注意既然行为人通过行贿取得标底，那建设方的损失在招标阶段就固定了——工程成本的增加，预期收益减少。同时，因违反招投标法等法律规定，建筑公司与建设方的契约关系本就存在瑕疵，在此情况下，作为无过错方的建设方权益显然更值得保护。所以在代理型案件中，通常也是应对第三人得利进行没收。

履行型即规定条文“第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。”是指行为人为了履行合理对价的合法交易的法律义务，而将违法所得转移至第三人。对此，因第三人与被害人均为平等民事主体，且均无过错，应平等保护，故在违法所得已为第三人支配下时没收，对善意第三人显失公平。据此，“案例1“B银行接受清偿后得以保有利益，系因其与受贿人乙之间存在合法其无瑕疵的贷款关系而接受清偿，且银行并不知晓清偿系贿赂。虽然受贿人所受利益已不存在，但仍应对其追缴。

以上就是第三人没收的主要三种类型。挪移型、代理型是应予没收情形，履行型是不予没收情形。需要注意的是，以上三型只是第三人没收情形的不完全归纳，实践中第三人没收情形更为丰富。立法层面，在违法所得一追到底，违法所得计算采总额制等大原则下，第三人没收规定也理应更加丰富。

本文作者

陈小路 律师

执业领域主要集中在职务犯罪案件、经济犯罪案件辩护与代理，企业、个人刑事风险防控，经济纠纷涉及刑事部分代理。陈小路律师在重庆市主城区任免检察机关从事办案工作十三年，历经反贪、公诉、批捕等检察机关主要业务部门的业务工作，辞职时系重庆检察系统首批员额检察官。在职期间办理了大量国家工作人员职务犯罪，经济犯罪案件的侦查和审查起诉工作，积累了丰富的司法实践经验、社会经历和法律理论知识。擅长处理刑事、民事交叉法律纠纷，职务犯罪案件、经济犯罪案件辩护与代理。