刑辩之声 | “没收、追缴、退赔”傻傻分不清楚

我国《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”这是我国刑事涉案财物处理制度的最主要规定。条文中出现了几个动词，“追缴”、“责令退赔”、“没收”，这三个术语在文义上相似接近，均属涉案财物处理领域，容易混淆。长期以来，刑法学、立法受传统“重人身轻财产”思维的影响，对涉案财物处理研究不足、立法落后，造成了司法实践中认识混乱。

《刑法》第64条规定的内容没有界定这三个涉案财物处置措施的内涵和相对关系。本文将从刑法典、刑法部门法、刑事诉讼法部门法中寻找脉络，尝试回答一个基本问题：我国立法对三个措施的适用对象是否明晰。讨论这个问题自然会对三个措施的内涵有所涉及，但本文不作深入探讨。

我们首先从第64条本身开始检视。

《刑法》层级高，条文内容涵盖了三个措施，也规定了适用对象。从字面看，对“违法所得”适用追缴、责令退赔，“违禁品“和“供犯罪所用本人财物”适用“没收”。三种措施都是适用在处置涉案财物，包括违法所得、违禁品和供犯罪所用本人财物，因涉案财物不同类别规定各自的处置措施。这种针对不同涉案财物适用不同措施，好处是在涉案财物本身界分清晰的话，适用措施就不会混淆。但64条因太过原则，存在问题：（1）对违法所得适用追缴、责令退赔，但二者区别何在？（2）三种措施能清晰适用的前提是涉案财物本身能清楚的界分为违法所得、违禁品、供犯罪所用本人财物。虽然学理上有这样的分类，但这些概念存在重叠的部分。司法实践中对重叠部分应适用哪种措施就不无疑问。（3）从涉案财物的最终归宿而言只存在两种情况，返还被害人或收归国家处置（即使某些违禁品要销毁，那也是在收归国家后的一种处置方式）。对实体性效果同一的措施，采取不同的术语来命名，有横生枝节之嫌。

由于第64条太过原则，为解决司法实践问题，立法、司法为其打了一系列“补丁”。学界一般将《刑法释义》视为准立法机关意见，其中说明：“所谓追缴，是指将犯罪分子的违法所得强制收归国有。如在刑事诉讼过程中，将犯罪分子的违法所得进行追查、收缴；对于在办案过程中发现的犯罪分子已转移、隐藏的赃物追查下落，予以追缴。”又说明：“责令退赔，是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，也要责令其按照违法所得财物的价值退赔。“

我国最高司法机关的工作人员也公开发表了自己的理解，黄应生所著《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的解读一文，引述了最高人民法院1999年10月27日《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中的规定：“如赃款赃物尚在的，应一律追缴；已被用掉、毁坏或挥霍的，应责令退赔。”

归纳一下，从立法机关对第64条的说明和最高司法机关“解读“的观点看来，追缴的适用对象是违法所得，没收的适用对象是违禁品和供犯罪所用的本人财物，这与第64条字面的理解并无不同。但《刑法释义》在一方面认为追缴是” 违法所得强制收归国有“这种实体性处置措施的同时，又认为追缴是”将犯罪分子的违法所得进行追查、收缴 “这样一种办案机关将违法所得予以控制（追缴到案）的职权行为。也就是说追缴既是实体性措施，又是程序性措施，这显然是不合理的。同时，最高司法机关认为，适用追缴与责令退赔的区别只在于违法所得还在物理上是否还“存在”。这样的观点不无问题：（1）没有界定追缴与责令退赔的内涵，这本是立法机关应予明确的。（2）赃款赃物是否存在是诉讼中应查明，但办案机关对涉案财物的关注通常处于次要地位，该查不查或查而不明是经常出现的情况。如此，涉案财物是否“存在“经常处于不明状态，也就不能准确适用追缴、退赔。（3）违法所得分是否存在，那么违禁品、犯罪所用本人财物是否也应照此分类？或者以其他某种特性分类？如此一来，以适用对象的一种特定特性区分适用措施，那么涉案财物处置措施是应增加类型？一来二去，就会造成涉案财物处置措施法律体系繁复臃肿。

刑法分则部分，除一处外，没收一词的出现均是没收财产（即没收财产刑，并非涉案财物处置措施）。追缴一词出现在分则部分，是逃税罪、逃避追缴欠税罪、以及税务机关征缴优先原则，及巨额财产来源不明罪几处。除了税务机关对税款之追回用“追缴”一词与涉案财物之追缴是否同一可能存在争议外，并未出现与总则部分的冲突。退赔一词在分则出现两次，在第176条和第289条。第289条规定：“聚众打砸抢，致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。“此处判令退赔，确是如总则一样适用对象为违法所得，但是并不局限于”不存在的“。总体而言，刑法分则与总则保持一致，但与《刑法释义》以及最高法对总则的解释有不同之处。

对单行法进行检视，情况就大不一样。之前的情况暂不理会，从1979年刑法典问世后的26部单行刑法看，没收普遍适用于整个涉案财物范畴。具体而言大致有四类情况：

（1）没收、追缴都针对犯罪所得，只是区分罪名适用。比如，1988年1月21日生效的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第12条规定：“贪污、挪用的公共财物一律追缴；贿赂财物及其他违法所得一律没收。追缴的贪污，挪用财物，退回原单位；依法不应退回原单位的，上缴国库。没收的财物收入，一律上缴国库。”

（2）对犯罪所用本人财物、违禁品和违法所得均适用了没收。如1995年10月30日施行的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第12条规定：“对追缴犯本决定规定之罪的犯罪分子的非法抵扣和骗取的税款，由税务机关上交国库，其他的违法所得和供犯罪使用的财物一律没收。供本决定规定的犯罪所使用的发票和伪造的发票一律没收。”这样的情况还有1994年7月5日施行的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，其第4条规定：“查获的侵权复制品、违法所得和属本单位或者本人所有的主要用于侵犯著作权犯罪的材料、工具、设备或者其他财物，一律予以没收。”

（3）无追缴，对违法所得适用没收。如1995年2月28日施行的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》，其第13条规定：“犯本决定规定之罪有违法所得的，应当予以没收。”其中并未规定追缴，而是直接对违法所得适用没收。

（4）与刑法第64条一致，区分适用。如1995年6月30日施行的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第22条规定：“犯本决定规定之罪的违法所得应当予以追缴或者责令退赔被害人；供犯罪使用的财物一律没收。”

当然，这些单行刑法大多已经废止或不再有效，但是单检视立法技术中的术语使用，仍是有意义的。从单行法中可以看到多数情况下，没收与追缴的使用没有明显区分，且没收出现频率多余追缴。除了对犯罪工具等犯罪所用本人财物适用，对违法所得也适用没收是普遍的现象。追缴出现频率低，而责令退赔并未出现在以上单行刑法中。

《刑事诉讼法》第五编特别程序第四章名为犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。刑事诉讼法中的没收一词，大多数出现在此。该章节是刑事诉讼法条文中同时出现没收、追缴的最为集中的地方。或许可以从这种特殊的情形看出法律对没收、追缴、退赔的使用一些线索。第300条是比较有代表性的，其规定：“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。”可以看到，该条没收的适用是“违法所得和其他涉案财产“，可以说是整个涉案财物范围，而追缴的适用范围不明。结合该章节的其他出现没收、追缴的条款，可以发现如下线索：

第一，章节名使用了没收，意味着在诉讼程序层面，这种程序实为没收。一审、二审也是诉讼程序，在诉讼程序中要进行一系列诉讼活动，比如非法证据排除，开庭审理等，可以将诉讼程序视为一系列法定的诉讼活动的集合。违法所得没收程序，意味着该程序中的诉讼活动都应在没收程序之内进行，均是没收程序的具体步骤。

第二，没收程序下，诉讼参与方提出的各种诉求，各种诉讼文书，名字中均为没收。

第三，审判机关的形成的裁判文书，使用的也是没收。这表明《刑事诉讼法》的态度是，没收的适用对象是整个涉案财物范围。对涉案财物适用没收，实体面向是一个裁判，程序面向是一个没收审查程序。在这个法条体系下，第298条中出现的“依照刑法规定应当追缴其违法所得”，更像是为了刻意不违背《刑法》第64的规定而硬塞进去的。

我们也可以将此章节的情况推而广之，难道刑事诉讼的其他程序中（一审、二审），违法所得的处置与此章节存在本质不同，使得违法所得只有在此章节才能使用没收，而其他章节理当使用追缴或责令退赔？显然并不存在这样的情况。由此看来，对没收与追缴的适用对象，《刑事诉讼法》与《刑法》存在明显的差异。另外注意下，追缴在《刑事诉讼法》只出现了两次（均是在前述第四章），适用的对象是“违法所得和其他涉案财产”，而退赔根本未出现在《刑事诉讼法》中。

《刑事诉讼法解释》（法释〔2021〕1号）于2021年3月1日起实施，全文追缴出现20次，退赔出现10次，没收出现45次，其中有关内容可视为最高司法机关对追缴、退赔、没收适用的最新观点的线索。

(1)对涉案财物都可适用追缴，而不是局限于违法所得，同时没收也可对所有涉案财物适用（这与《刑事诉讼法》一致）。如第445条规定：“第四百四十五条 查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔。”

(2)对法条的理解，没收是审判机关将控制下的涉案财物上缴国库，这是实体的一面，同时没收也有程序的一面，即审判机关认定财物符合没收条件所进行的法律程序。第279条对此有集中的体现，其规定：“法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。……经审查，不能确认查封、扣押、冻结的财物及其孳息属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，不得没收。”围绕财物进行的这些调查、确认活动也就是没收程序的一面，也就是没收程序，没收程序决定了没收的实体处分是否发动。虽然在一审程序中，并没有没收程序的名称，但是279条反映出是存在实质性的没收程序法庭活动的。《刑事诉讼法》第五编特别程序第四章名为犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序。此章节的条文细致规定了没收程序内容，其与一审程序中的没收程序是类似的。

(3)对条文理解，追缴是办案机关的一项程序性职权，是将涉案财物置于办案机关控制之下，即“追缴到案”。如第341条规定：“被告单位的违法所得及其他涉案财物，尚未被依法追缴或者查封、扣押、冻结的，人民法院应当决定追缴或者查封、扣押、冻结。”当然，追缴的对象只能是“涉案财物”而非与案件无关的财物，故追缴也涉及到办案机关的对财物与案件关联的认识活动（即判断是否属于“应追缴的”），只是这种认识活动并不需要如没收一样的严格的程序化规定。

(4)退赔大部分是与追缴一同出现的，但其适用对象仅为违法所得，而非如追缴适用对象扩大到涉案财物。

应该说最高司法机关通过《刑事诉讼法解释》将没收、追缴梳理出了一条明确的逻辑。虽然没收、追缴没有单独的法条直接定义，但是从章节下的全部条文已经可以逻辑的界定其内涵，包括适用的对象。最高法放弃了老旧的观点，建立了更简单清晰、逻辑完整、更易实操的规定，实为涉案财物处置有关法律的进步。但即使如此，也并非可以一劳永逸，主要存在以下问题：

从刑事法律体系方面看。首先，《刑法》是实体法，是规定犯罪、刑事责任与刑罚的法律规范的总和。那么作为财产处置措施追缴、没收等就应由刑法规定，界定其内涵也是刑法的任务。刑事诉讼法是程序法，不应越俎代庖，况且代表了最高身份机关的最新观点的还是《刑事诉讼法解释》，其不但与刑法、立法机关的意见存在冲突，而且《刑事诉讼法解释》是下位法，这无疑是以司法解释僭越立法权。其次，《刑法》对追缴、没收有明确的规定，暂不论是否合理，但很难用《刑事诉讼解释》的观点去解释刑法。比如，二者对追缴、责令退赔的适用对象规定根本不同。又如，既然刑法规定追缴是指将犯罪分子的违法所得强制收归国有（《刑法释义》），那么《刑事诉讼解释》认为没收是终局性、实体性的处置（也是收归国有），岂不是让追缴、没收二者概念重叠。

单独从《刑事诉讼法解释》看。其搭建的没收审查模式不无疑问，主要在于没收裁判前的没收审查，审查的依据不应是财物是否属于“应追缴的”。首先，“应追缴的”并不是实质性的判断标准，其直接指向的是“涉案财物”。也就是说没收审查的唯一依据是是否属于“涉案财物”，即判断财物与案件的关联性。此处判断“应追缴的“就是多此一举，实质上并不需要这个步骤。条文中”违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物“可简化为”违法所得或者其他涉案财物“。其次，因追缴法律条文中的含义是办案机关将财物追缴到案，那么从逻辑上说，对财物是否属“应追缴的”，就应该在追缴到案之时完成审查。从语言逻辑上既然财物已经被追缴到案，那就理应是“应追缴的”。但是条文为了不违背《刑法》第64条，刻意规定在追缴后的没收程序中审查的判断标准仍是“应追缴的”，逻辑上并不通顺。况且追缴到案前并无实际意义上的审查程序，仅是办案人员判断，而没收是法律规定的有诉讼参与人共同进行的诉讼程序，故没收的审查理应比追缴的审查更为严谨。即使最终审查的依据均是财物与案情的关联性，但从术语的使用上就不宜用准确性更低的“应收缴的”作为准确性应更高的没收程序的审查依据。

追缴唯一的含义应该是办案机关将涉案财物追缴到案，作为办案机关一项具体的职权的“追缴”才是有程序法意义的。追缴的对象是涉案财物，办案机关通过认识案情，查明涉案财物状况，而后主动的将涉案财物置于办案机关控制之下，为之后的没收程序作准备。第341条规定：“被告单位的违法所得及其他涉案财物，尚未被依法追缴或者查封、扣押、冻结的，人民法院应当决定追缴或者查封、扣押、冻结。”这就是说，涉案财物追缴到案后，需采取强制措施，故而追缴并不是一种对物强制措施。这个意义上，对涉案财物的追缴，类似于对犯罪嫌疑人的“抓获归案”。抓获归案后的拘留、取保候审等强制措施，就类似追缴到案后的查封、扣押、冻结。

应该说《刑事诉讼法解释》表现出最高司法机关在正确的思路上尝试建立合理的没收法律规则体系，但是受困于立法，无法完全抛弃旧有观点。笔者大胆建议，对《刑法》特别没收法律规范进行修改，才能让没收、追缴、退赔回归本源。

第一，准确界定法律术语的内涵。内涵清晰了，术语才能准确使用，避免误读。没收就是上缴国库，追缴就是追缴到案。被准确定义后，其适用对象也就清楚了。

第二，修改《刑法》第64条。64条太过原则，无法支持实践；却又将追缴、没收的适用对象牢牢锁死。故而，即使最高司法机关意识到应抛弃64条的观点，并在司法解释的层面作出新的规定，却碍于《刑法》在部门法中有最高的地位，使得新的观点因刻意迁就64条而不完善，同时也带来法律之间的冲突。唯一能正本清源的办法，是修改《刑法》第64条。明确没收是唯一涉案财物实体处置措施（发还被害人排除没收），没收适用于包括违法所得、违禁品以及犯罪所用本人财物在内的涉案财物。

第三，围绕涉案财物的调查、审查程序的相关法条，将“应当追缴的其他涉案财物”，修改为“涉案财物”。将追缴定位在追缴到案，彻底放弃“应追缴的”这一表述。

本文作者

陈小路 律师

执业领域主要集中在职务犯罪案件、经济犯罪案件辩护与代理，企业、个人刑事风险防控，经济纠纷涉及刑事部分代理。陈小路律师在重庆市主城区检察机关从事办案工作十三年，历经反贪、公诉、批捕等主要业务部门，辞职时系重庆检察系统首批员额检察官。在职期间办理了大量国家工作人员职务犯罪，经济犯罪案件的侦查和审查起诉工作，积累了丰富的司法实践经验、社会经历和法律理论知识。擅长处理刑事、民事交叉法律纠纷，职务犯罪案件、经济犯罪案件辩护与代理。