国浩视点 | 指定分包的风险与防范
指定分包作为一种特殊的分包模式，其合法性、合理性备受争议。且在指定分包模式中，与施工单位所收取的总承包服务费相比较，施工单位所承担的风险明显不合理，施工单位深受其害。本文拟从施工单位的角度阐述指定分包的风险和应对方式。
一、“错位”的指定分包
(一) 法律对指定分包的相关规定
《合同法》第四条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”
《工程建设项目施工招标投标办法》第六十六条规定：“招标人不得直接指定分包人。”
《住房和城乡建设部关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》（建市〔2011〕86号）规定：“（四）禁止建设单位指定工程分包单位。承包单位对其承包范围内的部分专业工程依法进行分包时，建设单位不得指定分包单位，不得要求承包单位购入其指定的建筑材料、构配件和设备，不得采用与总承包单位、分包单位签订“三方协议”的方式变相指定分包单位。”
根据上述规定，指定分包是一种违法行为。除非建设单位在招标文件中明确指定分包单位和合同条件，并作为施工单位的投标基础，否则若保留施工中发包人指定分包权利，则应当认为该指定分包与施工单位的合同缔约自由原则相抵触。因此，建设单位不得直接指定分包工程承包人，指定分包是一种违法行为。
(二) FIDIC合同中对于指定分包的规定
我国现行在合同中关于指定分包的规定多出自于或者借鉴于FIDIC合同。1999版FIDIC红皮书合同通用条件第五条规定了指定分包商问题，包括指定分包商的定义、承包商拒绝雇用指定分包商的理由、对指定分包商的付款和雇主直接向指定分包商付款的情况。
FIDIC合同允许指定分包的存在，且指定分包商的地位与其他分包商相同。但是FIDIC合同为施工单位设置了相应的保护条款，如：
1. 如施工单位有理由相信分包商没有足够的能力、资源或资金实力，可以拒绝与建设单位指定的分包单位签订合同；
2. 如分包合同没有规定，指定分包单位应保障承包商免于承担由分包商的任何疏忽导致的责任；
3. 如分包合同没有规定，指定分包商对所分包工程，应该承担分包工程范围的义务和责任，使承包商可以免除其在分包工程项下的义务和责任，以及保障承包商免于由于分包商没能按照合同实施分包工程而导致的所有义务和责任。
FIDIC合同规定，施工单位有合理理由时，可以拒绝指定分包。但在国内借鉴时，却多变为对于建设单位的指定分包，施工单位不得拒绝。
(三) 我国的指定分包模式
在《工程量清单计价规范》（GB50500-2013）中，指定分包工程在合同中属于暂估价，根据《工程量清单计价规范》9.9.4条：“发包人在招标工程量清单中给定暂估价的专业工程，依法必须招标的，应当由发承包双方依法组织招标选择专业分包人，并接受有管辖权的建设工程招标投标管理机构的监督，还应符合下列要求：（1）除合同另有约定外，承包人不参加投标的专业工程发包招标，应由承包人作为招标人，但拟定的招标文件、评标工作、评标结果应报送发包人批准。与组织招标工作有关的费用应当被认为已经包括在承包人的签约合同价（投标总报价）中。（2）承包人参加投标的专业工程发包招标，应由发包人作为招标人，与组织招标工作有关的费用由发包人承担。同等条件下，应优先选择承包人中标。”
根据上述规定可以看出，指定分包所有内容的决定权都在业主手中。在实践中，在指定分包工程中，包括施工范围、计价方式、工程款的支付、工程的结算等，都由业主与指定分包单位确定，施工单位只是与指定分包单位签订合同，在指定分包施工过程中协助指定分包完成施工，收取一定比例的总包服务费而已。
由此可以看出，我国对于指定分包的应用存在极大的问题。一是指定分包是否合法存在疑问，虽然相关法律规定不允许指定分包，但是又未认定指定分包为违法分包，导致出现指定分包时，没有相应的处罚措施；二是如果允许指定分包的存在，那么应以何种方式存在？指定分包、建设单位、施工单位的权利义务又应该如何界定？
造成上述问题的原因，一是我国的法律界、工程界对指定分包存在认识误区，认为指定分包的合同双方应是施工单位与指定分包单位，但这种认识忽略了我国指定分包的特殊模式。实践中，指定分包的付款条件、款项支付方式、指定分包单位和施工单位的权利义务、甚至指定分包合同的全部内容，都是由建设单位与指定分包单位确定，施工单位只收取总包服务费或者总包管理费。我国的指定分包模式事实上更像平行发包，因此，指定分包合同的签约主体为建设单位和指定分包单位更为妥当。二是指定分包有违反《合同法》第四条缔约自由原则之嫌，相关约定是否有效存在争议。笔者倾向认为，指定分包的相关约定无效，施工单位不应受其约束，但是目前我国司法实践中鲜有法官或仲裁员认识到这个问题。
二、指定分包造成权利义务不对等
我国现有的指定分包模式是极其畸形的，施工单位在指定分包模式下处于一个极其尴尬的地位。施工单位无法确定指定分包的内容，但是从法律层面，指定分包又属于施工单位的分包，处于其管控范围内，由此造成施工单位权利义务不对等。这种不对等主要体现于施工单位在指定分包模式中收取的总包管理费很少，但却承担着为指定分包单位提供施工界面、施工条件，及指定分包工程验收等一系列工作，同时承担着支付责任、进度质量和安全责任等风险。
三、指定分包的风险
(一) 支付责任风险
在实践中，指定分包单位的工程款一般是由建设单位支付给施工单位，施工单位扣除应扣款项后，再支付给指定分包单位。施工单位为了降低自身付款风险，一般会约定“分包工程款需待建设单位支付后，再行支付”的“背靠背”条款。但是，从合同相对性角度来说，即使合同中约定了分包工程款“背靠背支付”，施工单位仍然承担着支付工程款的责任，若因建设单位破产或其它原因导致建设单位没有能力支付，法院和仲裁机构仍会千方百计寻找各种理由让施工单位承担对指定分包单位工程款支付责任。
(二) 进度质量风险
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任:(三)直接指定分包人分包专业工程。第二款规定：承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”。
根据该规定，当指定分包单位造成建设工程质量缺陷时，因施工单位对于指定分包单位具有管理义务，很可能承担相应的过错责任。
此外，因指定分包单位由建设单位直接指定，其进场时间、施工进度施工单位很难管控。如因指定分包单位原因造成现场施工进度变慢甚至停工，且施工单位无法证明原因在建设单位或指定分包，很可能就要承担工程进度风险。
(三) 安全责任风险
根据《建设工程安全生产管理条例》第24条的规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任”。而众所周知的是，发生安全事故对于施工单位来说，是致命的，因为在安全事故发生后，施工单位除了被处以罚款之外，很可能停业整顿、降低企业资质，相关负责人被追究刑事责任。
指定分包工程由于是由建设单位直接指定分包单位施工，施工单位很可能对于其疏于管理，现场的安全防范全由指定分包单位自行管控，因此，增加了现场发生安全事故的风险。
(四) 项目停工风险
《公路建设监督管理办法》第四十一条、《江苏省公路工程施工分包管理实施细则》第二十一条、《江西省交通运输厅关于印发省级行政权力清单的通知》第九十六条、《西藏自治区公路条例》第五十八条均规定，建设单位指定分包的，可暂停项目执行，责令限期改正。因此，对于指定分包的公路项目，存在项目停工的风险。
四、案例解读
(一) 业主与桩基单位、施工单位等施工合同纠纷
基本案情：2002年12月，桩基单位承接了业主发包的案涉项目钻孔及沉管灌注桩工程。2003年1月，业主与施工单位订立了建设工程施工合同，该合同中第二条的工程承包范围明确施工图范围内所有土建、桩基、水电安装及场外附属工程等内容；专用条款中明确，本工程发包人同意承包人分包的工程为桩基工程，分包施工单位为桩基单位。
2005年4月，业主起诉要求桩基单位赔偿经济损失。在审理中，质量鉴定单位进行了桩基工程质量鉴定，明确：桩基质量不合格；造成以上质量的根本原因是桩基施工单位的技术能力及质量控制方面出现问题，其施工行为与桩基质量问题之间存在明显的因果关系。
审理过程中，桩基单位要求追加施工单位、监理单位为本案被告。
法院观点：施工单位作为总承包人，对业主直接指定分包人的行为并未提出异议，且在履行合同义务时，已认可了桩基单位的实际施工行为，故可以认定施工单位与桩基单位建立了事实上的桩基分包合同关系，施工单位对桩基工程的质量问题也应承担相应责任。根据《中华人民共和国建筑法》第29条第2款的规定，施工单位和桩基单位就桩基工程质量问题应对业主承担连带责任，原判认定施工单位与桩基单位共同承担50％的赔偿责任也属合理。
判决结果：施工单位与桩基单位就桩基工程质量问题对业主共同承担50%的赔偿责任。
(二) 钢结构公司与杰联公司施工合同纠纷
基本案情：2014年1月，杰联公司（甲方）与钢结构公司（乙方）签订《钢结构工程分包合同》一份，约定：应业主要求，确定乙方为钢结构系统工程的指定分包单位；第5.2.6和5.2.7约定整体项目通过竣工验收后，支付至竣工结算款的95%，该费用的支付前提是待甲方收到业主方付款后一周内支付给乙方。合同签订后，钢结构公司按约完成了相应的施工义务。
杰联公司观点：原、被告之间约定的付款条件尚未成就，分包合同约定，原告系业主方指定分包单位，有关分包工程款的支付应当适用相应的背靠背条款，即需待业主支付以后才能相应转付。
法院观点：在本案诉争工程已经通过竣工验收的情况下，原告有权要求被告杰联公司按照合同约定支付相应的工程价款。关于被告辩称的付款条件尚未成就，原告需待业主支付以后才能相应转付工程款的辩解意见，被告自述建设方已经向其支付了大约90.4%的结算款项，被告因其他原因导致和建设方的纠纷而要求原告继续予以等待不具合理性，被告没有理由就95%的工程款部分拒绝支付，本院对被告的上述辩解意见不予采纳。
判决结果：杰联公司向钢结构公司支付工程款及逾期付款利息。
笔者解读：以上两个案件都是指定分包相关的案例，案例一中，施工单位与桩基单位之间并未签订合同，但是因总包合同中包含桩基工程，且在总包合同确定桩基单位为指定分包单位时，施工单位未提出异议，施工单位因此承担了桩基质量问题50%的责任；案例二是合同中约定了“背靠背”条款，但是法院仍然判决施工单位向指定分包单位支付工程款。据此，笔者提示以下几点：
一是对于业主已经单独发包的工程，施工单位应拒绝将其纳入总包合同内，以避免对单独发包的工程承担质量责任。案例一中，桩基工程已经由业主单独发包，但是施工单位在签订总包合同时，仍将桩基工程纳入总包范围内，并接受桩基单位作为指定分包单位。最终因桩基工程质量问题，施工单位承担了50%的赔偿责任。
二是在合同中约定“背靠背”条款时，若业主在过程中未支付相应工程款，应向业主发函甚至起诉要求业主尽快按照合同约定支付相应工程款，否则，法院很可能会认为施工单位阻碍合同条件的成就，从而判定施工单位向指定分包单位支付工程款。
三是在对指定分包付款的约定，应明确具体，不能仅仅约定“背靠背”条款，而是需要就工程款的支付时间、支付比例、支付方式，业主未支付时的处理方式等明确约定，否则，在业主未支付工程款时，施工单位很难以“背靠背”条款作为抗辩理由。
五、风险防范和应对
(一) 根据业主资信决定是否接受指定分包
指定分包模式下，施工单位最大的风险是承担着向指定分包支付工程款的义务，所以，建设单位资信是否良好、是否能够依约及时足额支付工程款极为重要。施工单位在签订合同前，应资信审核建设单位资信状况。
若建设单位资信良好，那么指定分包单位的工程款支付有保障，只要指定分包工程质量合格，施工单位就可以获得一笔管理费，增加自身的营业收入。此时，施工单位可以将指定分包工程纳入到施工合同范围。
若建设单位资信较弱，资金支付能力差，也就意味着对于指定分包的工程款支付也就没有保障。若在施工过程中建设单位资金链断裂甚至破产，就会导致由施工单位向指定分包单位支付工程款。所以，在建设单位资信较弱的情况下，施工单位应与建设单位协商，要求将指定分包工程直接发包，让建设单位与指定分包签订合同，工程款由建设单位直接向指定分包单位支付，施工单位只收取总包配合费（非管理费），以此降低施工单位风险。
(二) 仔细考察指定分包资质和履约能力
《建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。
《建设工程质量管理条例》第七条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。
上述规定可以看出，单位承接工程需要具备相应的资质，若不具备相应资质承接工程的，合同无效。所以在建设单位确定指定分包单位后，施工单位应审核指定分包单位，若发现指定分包单位没有承接相应工程的资质，应书面向建设单位提出异议，要求建设单位更换指定分包单位或者由施工单位自行选择分包单位，以此避免合同无效。
当建设单位确定指定分包单位后，施工单位不能盲目按照建设单位的要求签订分包合同，而是要仔细审核指定分包单位的履约能力，包括其人员配置是否能够达到施工要求、是否有足够的垫资施工能力、是否有完成分包工程的能力、过往履约情况是否良好、公司经营情况是否良好等。若施工单位发现指定分包单位很可能不具备足够的履约能力，应向建设单位发函说明情况，要求建设单位更换指定分包单位或者更换分包模式，并说明若建设单位拒绝更换，因此导致的对工程不利的后果均由建设单位和指定分包单位承担。
(三) 加强指定分包的管理
施工单位对于指定分包单位，要与自有单位一样，加强管理，不能放任不管，只收取总包管理费。对指定分包的管理是多方面的，包括但不限于：
1. 加强对指定分包合同的管理。一是在可能的情况下，要与建设单位、指定分包单位签订三方合同，在三方合同中明确各方的权利与义务；二是若指定分包非由施工单位招标，那么施工单位应与建设单位协商，要求对招标文件进行审核，并提出自己的意见与要求。
2. 加强对指定分包的进度管理。对于指定分包的进度，施工单位应要求指定分包单位严格按照合同执行，当指定分包单位施工进度达不到合同约定或者因指定分包进度过慢影响施工单位进度时，施工单位一方面需根据指定分包合同，对指定分包进行处罚，另一方面应向建设单位发函，要求其对因指定分包进度缓慢造成的后果和损失承担责任。
3. 加强对指定分包的安全管理。施工单位应将指定分包单位纳入自身安全管理体系，与指定分包单位签订安全管理责任书，降低安全事故发生的概率，从而降低自身风险。
4. 加强对指定分包的质量管理。根据司法解释，对于建设单位指定分包的工程，施工单位承担过错责任。因此，施工单位若发现指定分包工程质量存在问题，应分别向指定分包单位和建设单位发函，避免因指定分包工程质量问题承担责任。
5. 加强对指定分包的工程款支付管理。因指定分包的工程款最终支付责任是施工单位，所以施工单位不能仅仅扮演一个转付工程款的角色，而应对指定分包的报量、工程款的请款、最终结算进行审核，在建设单位支付后，扣除应扣款后向指定分包支付。
6. 加强对指定分包过程资料的管理。施工单位在过程中应注重收集指定分包的资料，包括建设单位要求施工单位与指定分包单位签订合同的指令、过程中针对指定分包的来往函件、会议资料、履约资料等。
(四) 明确指定分包合同重要条款
为了避免指定分包工程在履约过程中出现争议，施工单位在与指定分包单位签订合同时，需要对指定分包合同的支付条款、索赔条款、过程资料审核条款、结算条款进行明确，以此明确自身在指定分包工程中承担的责任。若指定分包文本为业主拟定不可更改，施工单位应通过与指定分包单位签订补充协议等方式明确下列合同条款：
1. 关于工程款支付，应明确约定为“施工单位只有在收到业主或雇主支付的指定分包工程款时，施工单位才负有转付工程款义务。否则，施工单位不负有支付工程款的义务。”
2. 关于施工单位逾期支付工程款，指定分包单位的索赔条款，应约定为“因业主或雇主原因致使施工单位无法按照合同约定支付工程款的，指定分包单位承诺：由此造成的损失，在业主或雇主欠付工程进度款的范围内，分包方同意只向业主或雇主索赔，与施工单位无关。”
3. 关于过程履约资料审核，应约定为“施工单位指定分包方提交的任何文件上签名时，仅表示收到该文件并非对文件内容的确认，不作为结算以及过程付款的依据。若该文件为签证或任何与合同价款、工期、工程范围相关，那么签证无论所涉金额大小、或涉工期调整的、或引起工程范围扩大或缩小的、或工程质量标准的提高或降低的工程签证，除应以合同约定的总包方人员签字外，还须经业主或雇主盖章后，方为有效签证，否则不作为结算依据。”
(五) 重视对指定分包的索赔与反索赔
当指定分包出现质量问题、工期问题、影响现场施工进度等违约行为时，施工单位应积极向指定分包索赔。因为在指定分包工程上，施工单位一般只是收取很低的管理费，但是在总包合同中很可能约定由施工单位和指定分包单位就施工的分包工程承担连带责任，所以当指定分包单位违约时，施工单位要积极的向指定分包单位索赔，以免因指定分包单位的违约从而造成自身的损失。
指定分包对于工程的索赔对象应是建设单位，但是因为是由施工单位作为分包工程的发包人，所以在出现索赔事项时，指定分包单位很可能向施工单位进行索赔。此时，对于指定分包的索赔，施工单位应慎重处理，并坚持一个原则，即涉及费用和事实的认定，都应由建设单位确定，施工单位不予确定。以免造成在施工单位确认指定分包索赔后，建设单位不予确定，从而造成施工单位自身承担责任的情形。
(六) 谨慎解除合同
因为指定分包单位有其特殊性，所以对于指定分包单位解除合同的，施工单位应谨慎。指定分包解除合同分两种：
一是建设单位发出指令，要求施工单位与指定分包单位解除合同。在此情况下，施工单位应做好：1. 要求业主签发关于要求施工单位解除与分包单位施工合同的书面指令；2. 在对指定分包之违约行为是否构成合同解除进行证据收集和法律分析后，决定是否解除与指定分包单位合同；3. 施工单位要对合同解除及善后工作的相关费用支出进行详尽统计并保留各项证据，以便于向建设单位提出费用索赔。
二是指定分包单位行为影响施工单位进度，施工单位不得不解除合同的情况下，施工单位应做到：1. 向建设单位发出联系函，向其说明指定分包单位的违约事实及解除合同的必要性，并请建设单位同意；2. 若建设单位同意解除合同，因该分包单位是由建设单位指定，所以可以将工程工期延误、费用增加归责于建设单位，施工单位应向建设单位提出索赔；3. 若建设单位不同意，那么施工单位应要求建设单位发出明确的指令，并向建设单位索赔因此遭受的损失。
作者简介
孙玉军
国浩上海办公室合伙人
业务领域：建设工程、房地产、合同纠纷等
邮箱：sunyujun@grandall.com.cn
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