CF40-PIIE交流文章 | 推进中美双边投资协定，需要认清哪些现实？
在5月7日举行的第六届CF40-PIIE中美经济学家学术交流会上，中国金融四十人论坛（CF40）和美国彼得森国际经济研究所（PIIE）首次发布了《CF40-PIIE联合报告（2017）》（下称《联合报告》）。该报告就中美两国在贸易、投资和汇率政策等方面的现状和问题进行了分析，探讨了美国新政府可能实施的经济政策及其对中美经济的影响，并对如何实现中美合作共赢提出了相关政策建议。（了解详情大力戳：《CF40-PIIE联合报告（2017）》今天发布：贸易失衡不应成为中美经济政策落脚点）
《联合报告》提到，中美双方应该致力于达成高标准、现实的双边投资协定。做到“高标准”和“现实”，就必须充分认识两国国情差异，避免“对等开放”等极端措施。在推动双边投资协定时应有耐心，从重点行业入手，区别对待，避免追求“全面”和“完美”而导致谈判停滞。
那么，在实践中，中美直接投资到底面临哪些挑战？就上述问题，CF40·青年论坛会员，中国社会科学院世界经济与政治研究所国际投资研究室助理研究员王碧珺撰文进行了分析。
中美直接投资的挑战
by 王碧珺
近年来，中国企业在美投资频频受阻，一个重要的障碍是美国外国投资委员会（CFIUS）的国家安全审查制度。另一方面，美国企业对中国的投资环境也多有抱怨。中美两国都希望通过推动双边投资协定（BIT）谈判来促进双边投资、保护各自企业的海外利益。但从2006年筹备以来，经过几十轮谈判后中美BIT进展仍非常缓慢。
中国企业抱怨在美国投资频频受阻。中海油2005年收购尤尼科（Unocal）所遭遇的种种阻力和反弹至今仍为中美经济合作蒙上了阴影。在此之后，中国在美国的众多投资项目也遭受了各种阻碍，例如：2009年华为联合贝恩资本收购美国通讯设备商3com公司；2009年西北有色收购美国金矿公司优金（firstgold）；唐山曹妃甸投资公司与美国光导纤维制造业企业Emcore建立合资企业；华为从已经破产的加州企业3Leaf手中收购部分资产等。在这些交易中，由于受到美国外国投资委员会（CFIUS）的直接或间接反对，中国企业均未能实现投资。而2012年，美国总统奥巴马更是签发总统令，以涉嫌威胁美国国家安全为由，中止了三一集团关联公司及其美方合作者Ralls公司在俄勒冈州的风场发电项目。重重阻力下，华为无奈暂缓开拓美国市场，而三一愤而起诉美国总统奥巴马和CFIUS。
即便是那些最终实现了在美投资的中国企业背后的挫折也一言难尽。联想在2005年收购IBM的PC业务时，美国国会议员就以威胁国家安全为由加以阻挠。最后是双方的高管组建的交涉团队花了1个多月的时间，拜访和说服了13个美国政府部门，交易才得以完成。而鞍钢和美国钢发展公司合作在密西西比州建立螺纹钢企业的努力也遇到美国利益集团、国防部门和国会的不断阻挠。
如今，只要爆出中国企业有在美投资意向，媒体的第一反应就是猜测投资被华盛顿否决的可能性有多大。这些事件逐渐在中国形成一种印象，即美国并不欢迎中方的投资。但这一印象在地州层面却并非如此，美国各地方政府事实上一直积极吸引来自中国的投资，毕竟中国资本能够为美国的地方带来就业和税收。有研究表明，中国在美投资的企业所创造的就业岗位在2000年之前不到2000个，到如今已经增长为8万个。如果再加上中国参股的企业和中国投资所间接创造的就业岗位，实际数字会更为可观。如果这一趋势能够保持下去，到2020年，中国企业能够为美国提供大约20－40万个就业岗位[1]。中国资金还对美国的创新有贡献，在美国的页岩气革命中就有中国企业的身影。
另一方面，美国企业对中国的投资环境也多有抱怨。美国投资者抱怨中国政府要求加快技术转移的要求，认为中国对知识产权的保护不力以及法治执行不足。美国企业还抱怨中国在服务业和垄断性行业基本对外国投资者紧闭大门，同时对进入政府采购市场忧心忡忡。
针对美国企业的抱怨，中国的确在服务业和众多垄断性行业上对外资设置了进入障碍，但这并不单独针对美国企业，其他国家的企业也面临同样的问题，甚至是对中国本土的民营资本也是有限制的。所谓的中国投资环境“恶化”很多时候反映的是中国在引进外资时更注重质量以及中国的市场环境发生了变化。随着资本的积累，中国在引进外资时已经更强调质量而非数量，更重视外资的技术先进性和环保标准。同时，随着中国市场环境的变化，各国企业在中国市场上激烈角逐，中国国内企业的竞争力也不断增强，再加上劳动力和资源成本的上升，这些都为在华投资的美国企业带来了压力。
中美双方投资者对进入对方市场各有诉求，中国企业呼吁公平，美国企业寻求开放。中国企业希望美国政府公平公正对待来自中国的投资，希望美国的安全审查制度更加透明和公开，不受政治因素和商业利益干扰。美国企业则希望中国重视对知识产权的保护和完善法治，进一步开放中国国内的市场，尤其是金融服务业市场。
中国企业在美投资受阻一个重要的障碍是美国外国投资委员会（CFIUS）的国家安全审查制度。CFIUS是一个跨部门的机构，主席是美国的财政部长，常规成员来自财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、美国贸易代表办公室和科学技术政策办公室共九个部门，管理和预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国民经济委员会和国土安全委员会有时也会参与CFIUS的决策。
CFIUS的重点审查标准是是否威胁美国的国家安全。但“国家安全”这一概念本身就比较模糊，其不仅包括国防安全，而且经济安全的重要性日益凸现。具体而言，涉及四个关键项：
一是关键性基础设施，包括农业和食品、国防工业、能源、公共健康和保健业、银行和金融、水务、化学品、商业设施、水坝、信息技术、电信、邮政和运输等[2]。不难发现，这一概念包括的行业非常广泛，虽然并不是说所有涉及这些行业的并购都需要受到CFIUS审查，但已经为CFIUS留下了足够的运作空间。从实际情况来看，制造业、金融、信息和服务业格外受CFIUS关注，占到2005年至2011年间受审查项目数的78％。
二是关键技术，主要是与国防密切相关的关键技术，例如根据国际武器贩运条例中美国列出的军品清单、依照防核武器、化学和生物武器扩散条约等规定的出口管制设备和技术等。
三是关键地点，即邻近美国关键基础设施的区域。例如美国以涉嫌威胁国家安全为由中止三一集团关联公司及其美方合作者Ralls在俄勒冈州的风场发电项目，理由就是该风场靠近一处美国军事基地。
四是国有企业和国有资本。CFIUS的重点审查对象是有外国政府背景的企业和资本。所谓外国政府背景不仅仅涉及所有权层面，例如国有企业，还包括：（1）外国政府能对该企业施加实际影响，命令其收购拥有关键技术的美国企业；（2）外国政府提供针对性的、过分慷慨的激励，例如赠款、优惠贷款、税收优惠等。
中国在美国外商直接投资中占比不到1％，但在2011年已经成为仅次于英国和法国的第三大申报CFIUS安全审查的国家，而在2008年之前，中国还在前八之外（见表1）。虽然即使是在2011年，中国涉及CFIUS安全审查的投资项目大约为10例，但已经占到总审查项目数的9％，远远高于中国在美直接投资不到1％的比重。同时，受到CFIUS安全审查制度所带来的不确定性和不利于中国投资者的投资和舆论环境的影响，较多的潜在中国投资者不得不将目光转移到欧洲等地。
表1. CFIUS安全审查前八位国家
注:数值相同国家排名不分先后。对于数值相同而超过八名之外的国家采取随机选取纳入八名的方式。
来源：潘圆圆，2013,“美国外国投资委员会国家安全审查的特点与最新趋势”，《2013年第2季度中国对外投资报告》之专题报告三，中国社会科学院世界经济与政治研究所国际投资研究室IIS季度报告。
CFIUS的运作和审查过程都缺乏透明度。所谓的“关键基础设施”、“关键技术”、“关键地点”在多大程度上会影响CFIUS的裁决并不确定，其依然是“一案一议”。在很多情况下，“国家安全”的理由背后实际上是商业利益在作祟，是商业竞争政治化的表现。在2005年中海油收购美国优尼科石油公司时，来自加州的众议员Richard Pombo提交法案要对所有中国对美石油公司收购案都至少拖延120天，但仔细研究此人可以发现，中海油竞标对手雪佛龙 (Chevron)公司的总部就在他的选区。华为在美国投资的种种受阻背后也有美国电信企业阻挠华为进入美国市场的动作。2008年华为联合贝恩收购美国通讯设备商3Com时，为了使交易获得批准，消除美国当局对“国家安全”的忧虑，贝恩向美国政府做出了多项让步，包括对3Com公司中主要开发国防安全软件的Tipping Point部门进行分拆，保证华为不会获得敏感的美国技术或美国政府订单，也不具有该公司的运营控制权和最终决策权。但即便如此，交易依然没能完成。同样是电信业务，华为顺利进入欧洲市场则与美国的遭遇形成强烈反差。
中美两国都希望通过推动双边投资协定（BIT）谈判来促进双边投资、保护各自企业的海外利益。但从2006年筹备以来，谈判进展却非常缓慢。从2008年9月到2016年8月，中美双边投资协定已经举行了28轮谈判。中美之间仍存在较多的分歧点。根据现有的关于谈判的公开文件，中美双方已就一些条款达成共识。但双方在负面清单、劳工和环境标准、投资者与东道国争端解决等方面仍然存有分歧。
中美BIT谈判最主要的分歧点就在于负面清单问题，其中核心是国民待遇问题。美方一直抱怨中国的负面清单太长。此外，对法律法规透明度的要求也是一大挑战，体现在要对负面清单中的不符措施进行充分的信息披露。因为以条约附件的形式存在，有既定的格式要求，因此远远超过了一般国际协定中信息披露的要求，也超过了WTO对透明度的要求。
美国BIT范本要求与BIT涵盖事项相关的法律草案或法律制定的程序性规定应在全国发行的单一的官方刊物上发布；对于法律草案，在大多数情况下应规定不少于60日的公示期；在法律最终获得通过时，还应在官方刊物上或政府网站的显著位置发布在公示期收到的重要评论意见并说明对法律草案所作的实质性修改。但目前中国的情况是虽然在加入WTO时已做过承诺，但有些相关的法律法规并没有公开征求意见或者评论期不够长，而且对评论意见采纳与否的回应也不够。
其他重要分歧点还涉及外汇转移、劳工待遇、环境、国有企业和投资仲裁等方面[3]：（1）外汇转移，美国BIT范本要求包括经常项目和资本项目在内的外汇可以进行无条件自由转移，但是对于我国的难点是资本项目并没有完全开放；（2）劳工待遇：美国BIT范本要求缔约方投资者在劳工保护方面的义务，包括结社自由、集体谈判权、禁止强制劳动和童工、消除就业和职位歧视等，但其中的某些制度在中国并未完全建立；（3）环境，美国BIT范本要求缔约方承认多边条约和协定，并且不以背离环境保护法鼓励投资，但目前中国的现状是在与其他国家的BIT中没有类似条款；（4）国有企业，美国BIT范本倡导竞争中立原则，强调国有企业不得以低于市场价格取得矿产资源、土地、贷款等，这需要我国的国有企业进一步深化改革；（5）投资仲裁：美国BIT范本重视投资仲裁机制，在投资者与东道国之间投资争端解决条款对于仲裁程序均予详加规范，但我国担心的是威胁到国内的管理与司法，同时国际仲裁机制可能因缺乏透明度和程序公正导致实践中案件被一些专业律师所操纵。
中美BIT谈判的这些分歧构成对我国的外资管理体制、金融体制、司法体制、行政管理方式等多方面的重大挑战。
在准入阶段就给予美国投资者国民待遇是对我国现有外资管理体制的重大突破。但这并不意味着丧失对外资的监管，毕竟世界上没有无条件的准入前国民待遇。在给予外资准入前国民待遇时，也允许东道国对这种待遇提出保留。而保留的形式有一般例外、临时保障措施和以负面清单形式保留的不符措施，其中最重要的是不符措施。从国际经验来看，不符措施可以涵盖的内容非常宽泛，只要双方协议，一国可以将其认为不能或者暂时不能开放的部门和领域，甚至是目前暂不存在的部门和领域，以及将特殊的投资体制都纳入负面清单进行保留。
同时，中方应该提出自己的双边投资谈判范本，重点纳入CFIUS的国家安全审查制度。中国公司投资美国深受CFIUS基于“国家安全”考虑审查的阻碍。但按照现有的美国投资协定谈判范本，即使中美达成投资协定，也无法规避此类审查。因此中方应该将CFIUS的国家安全审查制度也纳入到中美双边投资谈判之中，目的是加强对CFIUS的监管和规范，防止正当的“安全审查”被滥用，或者被政客和商业竞争对手所利用。
另外，中方需要注意的是兼顾平衡作为东道国的基本利益与日益增长的海外投资利益。中国目前已经成为全球第二大外商直接投资的接受国、第三大对外直接投资国。在投资问题上中国凸显出双重身份，需要在双边投资保护协定谈判中审慎校准作为投资东道国的利益与成长中海外投资大国的利益平衡问题。
注：
[1]Thilo Hanemann, “The employment impacts of Chinese investment in the United States,” East Asia Forum, 2012年10月30日。
[2]美国《2002年国土安全法》。
[3]王碧珺和韩冰，2013,“破局中美BIT谈判，” Policy Brief No.201309，中国社会科学院世界经济与政治研究所国际投资研究室IIS。
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