方晓红｜思想与表达 ——兼评合同文本能否享有著作权

01

                                   
著作权保护对象是思想的表达形式，而不是思想。因此，在涉及著作权侵权的诉讼中，首先要判断侵权对象是思想还是表达。如果是表达，则侵权；如果是思想，则不侵权。而怎样区分是表达还是思想，实践中常常让人迷惑，因为，思想和表达的分界点有时并不十分清晰。

1992年6月，美国第二巡回上诉法院就“计算机国际联合公司诉阿尔泰公司”（以下简称“阿尔泰”）案的审理，提出了著作权侵权理论“三段论侵权确认法”。[1]

首先，第二巡回法院在“阿尔泰”案中确认了最高法院在“贝克”判例中确认的“思想”与“表达”原则。

法院在适用旧时判例时，对现时计算机程序著作权案的裁判又作了创新：他们认为，在判断某一被告的程序（或其他作品）中的结构、顺序及组织是否真的侵犯了原告程序（或其他作品）的版权时，应分三步进行，而不能一上来就不加分析地判定只要结构、顺序及组织相同，就一定构成侵权。这三步具体为：

第一步，“抽象法”。首先要把原、被告作品中，属于不受保护的“思想”本身，从“思想的表达”中删除出去。如果只是创作或设计思想本身相同，即使这种相同表现为结构的相同，也不构成侵犯版权。

第二步，“过滤法”。即把原、被告作品中，虽然相同的、但又都属于公有领域中的内容删除出去，即使这些内容不再是“思想”本身，而是“思想的表达”。

第三步，“对比法”。只有在“抽象”和“过滤”之后，所剩下的部分，如果被告作品中仍旧有实质性内容与原告作品相同，才有可能认定为侵权版权。

具体，以下图表示：

[2]

图中，思想与表达的分界线以上，是抽离的“思想”和公有领域内容的表达。思想与表达分界线以下，才是具体的文字表达，以此部分内容将原、被告作品相对比，如果有实质性相同，则侵权，反之，则不侵权。

02

                                      
2013年12月12日，@广州中院微博发布一个案例：《合同“写得好”被克隆法院最终改判不侵权》[3]，文中“（二审）法官表示，如果允许‘写得好’的合同文本享有著作权，则意味着其他人在碰到相同法律问题时不能使用这种表达方式，这实质是对思想形成垄断，违背了著作权法的本意。”

“写得好”的合同文本享有著作权会形成思想垄断吗？

在解决这个问题之前，首先要解决在著作权侵权纠纷中，我们的法律要保护什么，不保护什么。

著作权保护的是什么？著作权保护的是“带有独创性的作品”[4]。包括作者的精神权利和财产权利。著作权不保护什么？具体来讲，它至少包括：（1）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；（2）时事新闻；（3）历法、通用数表、通用表格和公式；（4）一切已处于公有领域中的作品；（5）思想或理论，（6）事实的唯一表达。

这也是美国“三段论侵权确认法”的理论依据。因此，当我们判断一份合同文本是否拥有著作权时，不妨以“三段论侵权确认法”来判决，其是否在“抽象”和“过滤”之后还具有实质性相似的内容。

首先，用第一步 “抽象法”将该案合同中不受保护的“思想”删除。因为思想没有可复制性。一份合同文本的思想是什么呢？无外乎就是最大限度地扩大甲乙双方或某一方的权利/利益，尽最大可能限制/约束另一方的权利/利益。

其次，用第二步“过滤法”把原、被告作品中虽然相同但又都属于公有领域中的内容删除出去。体现在合同文本中，就是双方利用法律规定的合同格式、法律条款，以及一些客观现象的表述。

“公证显示，将《专用条款》与万唯公司《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品相比对，两者章节结构及条款内容基本相同。万唯公司称《专用条款》的字数为46078字，交建投公司自己编写内容为3264字，抄袭《2009建设工程施工合同专用条款研究》A版作品内容为42814字，抄袭内容达92.9%。”这92.9%的抄袭内容，合同格式、法律条款、客观现象的表述占据多少？文中并没有表述。

但我们知道，合同的内容一般至少包括：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。建设工程施工合同还可能包括分包及分包责任、工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。所以，在判断是否侵权时，前述内容及一些客观事实的表述应该删除。

最后，比对“抽象”和“过滤”之后剩下的内容，如果被告作品中仍旧有实质性内容与原告作品相同，再进行侵权比对认定。如果没有，则判定不侵权。而不是文中笼统说终审法官认为“合同文本享有著作权，实质是对思想形成了垄断”。

03

                                     
思想（Thought）是一个含糊的概念。因为它们没有“可复制性”，对它们在著作权意义上的“侵权”无从发生，故谈不上保护。[5]但，思想的表达是受著作权保护的客体。合同文本经“抽象”和“过滤”之后比对相同，是否会如网友文森盐所述“如果思想的表达是极为有限的，该表达就不应该享有著作权”？[6]

我们不排除由于在“作品”所涉范围，存在着一大批只有唯一表达形式的客体，但它是不是适用于合同文本？哪些情形会面临“有限表达”（或者称“唯一表达”）？

美国把一切作品分为“事实作品”与“艺术作品”，认为前一类中，具有“唯一表达形式”者居多，在认定侵权时必须慎重。德国学者则把作品分为“社会科学作品”与“自然科学作品”，认为后一类中具有“唯一表达形式”者居多，其“内容要保护的可能性”比起前一类要小。[7]相之于前者，1990年，美国第五巡回上诉法院终审判决了一起著作权权纠纷，认定一幅加利福尼亚某居民区的天然气地下管道图不受著作权保护。判决的主要理由是：该图毫无差错地反映了该区地下管道的真实走向。任何人在任何情况下独立地绘制该区管道图（如果不出误差的话），也只能与这幅已有的图一模一样。该图的绘制人只是将实际存在的管道走向，毫无（也不可能有）独创性地再现在纸上。[8]

地图绘制者就各种地形、街道的事实表达，生物学者客观地描绘/记述动、植物活体/标本，均属此种现象，它也是“三段论侵权确认法”中“过滤法”要过滤的客观因素——事实的唯一表达。

用文字表述的合同文本，是不是必然只有一种方式的“有限表达”？显然不是。因为，每一份合同都有其特殊的条件和应用场景及签定主体，这些特殊又特殊的现象相叠加所表现的合同文本不可能像“事实作品”与“自然科学作品”一样，具有“唯一表达”。果如此，那岂不是我们法律人的悲哀？

04

                                         
所以，合同文本是不是享有著作权，得具体问题具体分析，对于有独创性的合同文本，删除其思想及公有领域、事实部分的表达后，有独创性的内容该保护就保护，没有独创性该不保护就不保护，而不是统而言之曰“如果允许‘写得好’的合同文本享有著作权，则意味着其他人在碰到相同法律问题时不能使用这种表达方式，这实质是对思想形成垄断，违背了著作权法的本意。”

没有对事实具体、充分分析的论断，才是真正违背著作权法精神的。　

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