侵犯商业秘密罪相关理论研究及司法认定（上）
前言
2018年3月，中美贸易战拉开序幕。经过两年的磋商谈判，中美在技术转让、知识产权保护等具体问题上取得了实质性进展。2020年1月15日，中美双方在华盛顿签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》[1]。该《协议》的第一章就是知识产权篇，特别旨在提高商业秘密保护力度。而为了应对中美贸易摩擦，中国也积极修订各项法律、出台各类司法解释明确对商业秘密的保护。
2019年4月23日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议决定修改八部法律，这八部法律中包括了2017年刚进行“大修”的《反不正当竞争法》[2]。这次修改的部分主要集中在侵犯商业秘密部分，新增了侵犯商业秘密的行为方式、商业秘密范围、主体范围，减轻了权利人的举证责任，大幅度提高了法定赔偿数额上限和行政罚款数额，加大了对商业秘密的保护力度。
2020年9月10日，最高人民法院发布了《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》[3]，结合商业秘密民事诉讼的特点，对民事审判实践中的主要问题作出了较为全面的规定。如针对举证责任、维权难度、侵权代价等关键节点，进一步明确了商业秘密的含义、对侵权行为方式予以细化、明确行为保全措施在商业秘密侵权案件中的适用等。同时，对于实务中争议最多的不为公众所知悉、合理保密措施、保密义务的含义，以及诉讼程序中的一些问题如诉讼中的保密措施、刑民交叉等也作出了明确具体的规定。该司法解释既为司法裁判提供了明确依据，也为权利人建设商业秘密保护制度提供了指引，而且实体与程序并重，切实增强了司法对商业秘密保护的整体效能。
并且，2020年9月14日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》[4]最大亮点在于将侵犯商业秘密罪的重大损失标准由五十万元修改为三十万元，大幅度降低了侵犯商业秘密行为的入罪门槛。不仅如此，还明确了不同情形下“重大损失”的计算方式。在实务中，企业成功维护自身权利，追究侵犯商业秘密行为人刑事责任的案例并不是很多，其中一个关键原因就是因为《刑法》和之前的司法解释中，都没有明确规定“重大损失”的认定范围以及符合商业秘密特征的损失计算方式。正是由于缺失统一的认定标准和基本计算方法，导致很多侵犯企业商业秘密的事件无法判定构成刑事犯罪。而本次新颁布的司法解释从刑事司法角度加大了对侵犯商业秘密行为的打击力度。
近年来，随着经济快速发展，商业秘密在知识产权法律制度中的重要性不断提升。在许多行业尤其是高科技领域，商业秘密已然成为企业长久发展的“生命源泉”。商业秘密的刑事保护也一直是企业关注的热点，目前国内和国际立法趋势均加强了对商业秘密的司法保护，这也对企业刑事合规制度建设提出了更高的要求。
一、侵犯商业秘密罪的犯罪构成
根据《刑法》第二百一十九条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
根据《刑法》上述规定，侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段，侵犯他人商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。以下将从犯罪构成四要件角度具体分析本罪的构成要件。
（一）
主体要件
侵犯商业秘密罪的犯罪主体是一般主体，既可以是自然人，也可以是公司、企业等单位。在实务中，触犯该罪的多为企业的中高级管理人员、进行技术研发的核心骨干或者是因合作关系而知悉企业商业秘密的交易第三方。
（二）
主观方面
侵犯商业秘密罪的责任形式为故意，过失不构成本罪。至于行为人的具体犯罪动机是什么，并不影响本罪的成立。在司法实践中，员工通常是为了私利出卖企业的商业秘密，或者利用掌握的商业秘密自己经营同类企业从而获利。而竞争对手为了达到不正当的竞争目的，常常会以高薪聘请竞品公司的核心骨干人员，或以其他方式利诱知情人员泄露企业商业秘密。
（三）
客体要件
刑法规定侵犯商业秘密罪，主要是为了保护权利人对商业秘密享有的合法权益，以及受国家保护的商业秘密管理制度和正常有序的社会主义市场经济秩序。
（四）
客观方面
侵犯商业秘密罪的客观方面主要包括行为对象、行为方式以及行为结果三方面。
1、行为对象
侵犯商业秘密罪的行为对象是商业秘密，商业秘密是企业的无形资产，能使企业在激烈的竞争环境中取得竞争优势，商业秘密一旦泄漏，将给企业带来不可估量的损失。关于商业秘密的含义，《刑法》第二百一十九条第三款规定，商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。而《反不正当竞争法》第九条第四款规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。虽然不同法律法规中对商业秘密的含义规定并不是完全一致，但是本质内涵其实是一样的，即商业秘密具有秘密性、价值性和保密性三个特征。
（1）秘密性：商业秘密是不为公众所知悉，仅限一定范围内的人知悉的事项，一般不能从公开渠道直接获取该信息。
（2）价值性：商业秘密具有确定的可应用性，即其具有现实、直接的使用价值，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。
（3）保密性：权利人采取了相应的保密措施，包括但不限于签订保密协议、制定保密制度、标示机密文件等。
总的来说，商业秘密主要包括技术信息和经营信息两类。《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》中对该两类信息进行了详细解释，技术信息是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，而与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息则属于经营信息。
2、行为方式[5]
侵犯商业秘密主要包括三种法定的行为方式：
（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人商业秘密的行为。盗窃，一般是指通过窃取商业秘密的载体而获取商业秘密；利诱，是指以金钱、物品或者其他利益为诱饵，使知悉商业秘密内容的人提供商业秘密；胁迫，是指对知悉商业秘密的人进行恐吓、威胁，迫使他人提供商业秘密。
（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人商业秘密的行为。这是上述第一种手段的延续。披露，是指将其非法获得的商业秘密告知他人或者公布于众；使用或者允许他人使用，是指将非法获取的商业秘密自己或者允许他人用于生产经营。
（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。这指的是合法知悉商业秘密的人实施了侵犯商业秘密的行为。合法知悉人主要包括公司、企业内部的工作人员，曾在公司、企业内工作的调离人员、离退休人员以及与权利人订有保密协议的人员。
此外，第三人明知或者应知上述三种违法行为，仍获取、使用或者披露他人商业秘密的行为，同样被视为是侵犯商业秘密的行为。
3、行为结果
成立侵犯商业秘密罪，要求侵犯商业秘密行为给权利人造成了重大损失以上的结果。实践中，如果行为人只是单纯获取商业秘密，既没有披露、使用，也没有允许他人使用，那么不会给权利人造成损失，也不构成侵犯商业秘密罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》将侵犯商业秘密的重大损失数额标准由五十万元降低至三十万元。除此之外，直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的，或造成商业秘密权利人其他重大损失的，也可构成本罪，在第一档法定刑幅度内判处刑罚，即处三年以下有期徒刑或拘役。如果给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上，则属于“造成特别严重后果”，应适用升格法定刑，处三年以上七年以下有期徒刑。
（五）
罪与非罪的界限
侵犯商业秘密的行为，如果没有给权利人造成重大损失，虽然没有达到刑法入罪标准，不构成刑事犯罪，但是可能属于行政处罚的范畴。若符合《反不正当竞争法》第九条[6]规定的侵犯商业秘密违法行为，则应当依照该法第二十一条的规定，由监督检查部门责令侵权人停止违法行为，没收违法所得，处十万元以上一百万元以下罚款；情节严重的，处五十万元以上五百万元以下罚款。
[注]
[1] https://www.pkulaw.com/eagn/c7c57917583e545d0d18bb76ebdf0c28bdfb.html?keyword=中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议
[2] https://www.pkulaw.com/chl/baff2109c24038ecbdfb.html?keyword=反不正当竞争法
[3] https://www.pkulaw.com/chl/03e8c1385ce6910fbdfb.html?keyword=于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定
[4] https://www.pkulaw.com/chl/cb43874ba2ff8dddbdfb.html?keyword=最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）
[5]《新编刑法罪名精释》，周峰，中国法制出版社，2019年9月。
[6] 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
——（未完待续）——
下篇预告：《律师视角下企业刑事合规如何开展（下篇）》将在上述刑法理论研究基础上，结合典型案例，分析侵犯商业秘密罪的相关实务经验。
The End
作者简介
葛燕
北京办公室 顾问
业务领域：诉讼仲裁, 合规/政府监管
杨吕敏
北京办公室 争议解决部
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