新形势下企业贸易风险防控之道——再议美国出口管制制裁与阻断办法

Original 余昕刚贾申中伦视界 2022-07-31

作者：

余昕刚贾申

2021年4月8日，美国商务部又将7家涉及超级计算的中国实体加入出口管制实体清单，立即生效。理由是相关中国实体采购美国物项并用于军事用途，威胁美国国家安全。[1]这是拜登政府持续前任川普对华技术控制政策的又一例证，我们坚决反对泛化国家安全和制裁对象。

但是，从美国和中国法角度，企业层面如何用好法律工具，清晰识别不同情形下的风险边界并做好防控，仍是当务之急。特别是对于被美国列入各类出口管制和制裁“黑名单”以及与”黑名单”企业有交易的公司，如何判断对业务的影响，是否可以申请阻断禁令，本文将通过澄清各类情况的法律后果，冀期给企业明确的指引。

一.

辨析美国出口管制与经济制裁

（一）美国出口管制与经济制裁的区别与关联

首先，美国法下的出口管制和经济制裁是完全不同的两个概念。

美国出口管制是美国政府运用经济和行政手段建立的一系列审查、限制和控制机制，以直接或间接的方式防止本国限定商品或技术通过各种途径流通或扩散至目标国家，从而维护本国安全、外交和经济利益，包括军品管制和军民两用物项管制两个体系。美国军民两用物项出口管制法律体系主要由《出口管制条例》（EAR）、《出口管制改革法案》（ECRA）构成。

此外，美国政府还根据其外交政策和国家安全目标，对目标国家、恐怖分子等威胁美国国家安全、外交政策或经济的实体或个人进行经济制裁。《与敌贸易法》(TWEA)、《国际紧急经济权力法案》（IEEPA）以及《以制裁反击美国敌人法案》（CAATSA）均授权美国总统对敌国实施经济制裁。

类别	出口管制	经济制裁
执行机构	美国商务部（BIS）	美国财政部（OFAC）
规制目标	维护国家安全、外交和经济利益	制裁恐怖分子、国际贩毒者、从事与大规模毁灭性武器相关的活动等
规制对象	出口、再出口行为	贸易、金融、投资、旅游、运输等多种行为
规制范围	所有国家/地区和名单上的实体、个人	被制裁国家/地区和名单上的实体、个人
法律依据	《出口管制条例》（EAR）《武器国际运输条例》（ITAR）	各种总统令和制裁法规

总体来看，出口管制和经济制裁是美国政府用来维护国家安全、打击敌对国家的两种重要方式。出口管制针对贸易链条（物流），主要适用于美国物项出口再出口，主要从目的国、产品、最终用户和用途四个方面实施管理；而经济制裁则覆盖租赁，融资、投资、担保、批准、旅游、运输、提供服务等多种交易（商流），其中二级制裁甚至不需要含有任何美国因素。虽存在上述区别，但是两者也存在一定重叠。如果未经许可，将美国原产产品出口至被制裁国家，会同时违反美国出口管制和经济制裁的规定而受到双重处罚。

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综上，从企业角度，要特别注意美国法上既违反出口管制又违反制裁要求的高风险行为。例如，将美国原产物项直接或间接（明知最终用户而转运）出口至伊朗、朝鲜等全面禁运/制裁国家。

（二）不同黑名单的法律意义

在美国出口管制和制裁体系下，几类重要黑名单具有完全不同的法律意义，准确把握才能将业务受到的影响和损失降到最低[2]。

清单名称	实体清单（EL）	军事用户(MEU)	制裁清单 (SDN)	涉军清单(CCMC)
管理机构	商务部	商务部	财政部	国防/财政部
列入原因	国安、反恐、外交	支持军事用途	与制裁对象密切联系或参与反恐、毒品交易	与中国军方密切联系
限制交易对象	仅限于清单上实体和个人	清单主体；清单主体拥有50%股权的子公司	清单主体（但不排除后续财政部确认的子公司）
限制物项	EAR物项[3]	有特定代码的EAR物项	不涉及具体物项	不涉及具体物项
行为边界	限制销售EAR物项给清单主体	限制销售特定代码的EAR物项给清单主体	禁止美国人与SDN主体交易；存在二级制裁要求时，非美国主体也受限	限制美国人投资清单主体

（三）全面禁运（制裁）国家和军事用途的特别关注

1．全面禁运（制裁）国家

美国出口管制条例（EAR）禁止向全面禁运国家或地区出口或者再出口任何“受EAR管辖”产品（主要是美国物项，也包括符合一定条件的外国物项），包括伊朗、朝鲜、叙利亚、古巴、克里米亚地区。上述“四国一地”同时也是美国一级制裁要求中的全面制裁目标，出口管制和制裁的要求在此“同框”重合。所谓美国一级制裁要求，主要适用于美国人，包括美国公民、永久居民、根据美国法律成立或组建的实体，以及所有身处美国的人，要求任何美国人不得与上述“四国一地”公司产生任何重大交易。需要特别注意的是，非美国人在未获得许可的情况下，若利用或者通过美国人达成涉及全面制裁国家、个人、实体（例如，被制裁的特别指定国民名单SDN个人或实体）的交易，也可能会受到美国一级制裁处罚。例如在交易中使用了美国金融系统、出口原产于美国的产品等。

除此之外，对于朝鲜、伊朗和俄罗斯三个国家中的特定行业，还有美国二级制裁要求，主要适用于非美国人（非美国公司）。尽管在与上述国家公司的交易中并不存在美国连接点，仍然会被认定为违反美国制裁要求。因此，可以称为一种“超长臂管辖”。

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2. 军事用途和军事用户

2020年4月，美国商务部发布关于扩大军事最终用途/用户管控措施，并在《出口管理条例》（EAR）第744部分补编2中增加规定了禁止在中国、俄罗斯、委内瑞拉用于“军事用途”的具体受控物项，共45类[4]。2020年12月，又发布了中国军事用户清单（Military End User List），总体上明显加强了利用美国物项（包括技术和软件）生产产品出口中国军事用户或作为军事用途的管控。随之而来的就是上游供应商的承诺函和尽调表，要求产品不能用作军用。

二.

关于阻断办法的理解适用

2021年1月9日，《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》（商务部令2021年第1号）经国务院批准，正式公布并立即执行。《阻断办法》仅16条，但内涵丰富。

1. 阻断办法的适用范围

办法第二条明确界定了适用范围，即违反国际法和国际关系基本准则，不当禁止或限制中国企业与第三国企业正常经贸活动的外国法律与措施的域外适用情形。这种情形，我们通常称之为“二级制裁”[5]。据此，美国出口管制的限制并不能当然被作为阻断对象。

2. 阻断办法的适用主体

《阻断办法》规定，中国公民、法人或者其他组织遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国（地区）及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动情形的，应当在30日内向国务院商务主管部门如实报告有关情况。[6]经评估，确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的，可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令。[7]

在发布禁令前提之下，违反禁令的当事人可能承担行政责任或民事责任。具体包括以下三种情形：

行政责任：中国公民、法人或者其他组织未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的，国务院商务主管部门可以给予警告，责令限期改正，并可以根据情节轻重处以罚款[8]；
民事责任1：当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施，侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求该当事人赔偿损失[9]；但当事人获得豁免的除外[10]；
民事责任2：根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的，中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼，要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失[11]。

综上，《阻断办法》下的相关权利主体、义务主体和责任主体可以概括为：

	适用主体	权利/义务主体	责任主体	法律依据
禁令范围内的外国法律与措施	二级制裁措施	中国（境内）自然人、法人及其他组织（包含外企）	中国主体	第13条（行政责任）
外国判决裁定	第9条第1款（民事责任1）
外国主体（民事责任2）	第9条第2款
典型场景：A国根据二级制裁施加对伊朗主体的重大交易限制，中国B公司向中国政府申请并获得禁令后，其他中国实体（运输公司、贸易公司、金融机构等）不得因为B公司与伊朗主体继续交易而解除与B的合同。否则可能承担行政责任和民事责任。

总体来看，因《阻断办法》针对的主要是美国二级制裁措施，适用场景和主体范围目前来看比较有限。从企业角度，仍需充分评估以下几点，再决定是否优化原有合规条款甚至改变商业主体和模式：

是否会颁布禁令；
是否可取得豁免；
有限情形下，如阻断与限制发生冲突，违反其一的风险权衡。

三.

企业如何防范具体业务场景下的相关风险

1. 如何落地美国出口管制与制裁风险防控体系

首先，企业应发布针对全球业务的美国出口管制与制裁风险指南。但是，仅仅有政策和指引是远远不够的。从美国司法部、商务部的合规项目评估要求看，还需要证据证明各项防控措施能有效落地实施。综合实践做法，一般有以下几方面具体的工作抓手。

要全面排查自供应商采购涉美物项，包括ECCN编码物项和一般美国生产物项（EAR99）,从一级供应商的材料、设备和备件开始，争取供应链最大程度的可替代性；
设计并严格执行合规审查流程，凡交易伙伴涉及黑名单实体、特定国家和军事用户的，或供应商要求签署各类承诺函的，必须由合规部门给出关联审批意见；
借助IT工具进行美国各类黑名单实时全口径扫描，及时识别各类黑名单合作伙伴，重点是中国企业名称的翻译和对应；
在高风险合同中必须嵌入相关合规条款。例如，销售非美国产品给黑名单实体等，要求其遵守美国出口管制规定，通过合规条款降低自身风险。

2. 如何处理与不同黑名单实体的交易

正如前述，针对不同的黑名单实体交易伙伴，美国法意义的合规边界不同，企业也应当对应做出不同的业务安排。

针对实体清单，企业注意不得将美国原产物项转售或交付清单上的企业，但在美国外进行深加工后，如果其中来自美国零部件不具有ECCN代码，加工产品的转售或交付一般就没有限制（在某些情况下甚至无需计算美国成分的价值比例是否低于25%）；另一方面，部分情况下，可能会存在比一般实体清单要求更为严格的出口管制要求，如某产品虽然产自美国境外，但只要该产品使用了某些敏感的美国受控物项（如5G技术）进行生产，无论美国成分高低，该产品均不能给付清单中的特定公司；
针对制裁清单SDN，除了伊朗实体，一般并无二级制裁要求，只要交易中不涉及美国产品和美元，中国公司是可以继续交易的；
针对军事用户清单MEU，影响的是指定的美国45类ECCN物项生产的产品，不得销售给中国、俄罗斯和委内瑞拉指定用户或军事用途；
针对美国防部清单上的中国企业，影响的只是美国投资人的证券投资；
针对未验证清单，并非不能与其中的实体进行贸易（采购/销售），而是销售所有美国原产产品都需要额外的许可程序。

3. 如何应对特定国家和军事用途风险

结合当下监管关注，企业针对特定国家交易和军事用途产品应重点排查和关注。当然，涉及到阻断范围的，可以根据《阻断办法》向商务部尝试申请禁令。建议增加业务中的全流程控制点，比如合同审查系统中相对方创建等，借助IT手段进行控制：

没有特别许可情况下，控制开展涉及朝鲜、伊朗敏感行业的重大交易，或明知产品最终出口至朝鲜、伊朗情况下仍与中间商进行的重大交易；
军民产线区隔优化并推进二元化替代。在签署承诺函情况下，控制将美国特定受控物项生产的产品再出口至俄罗斯、委内瑞拉或国内转售给军事用户，或在前述国家内用于军事最终用途。

[注]

[1] 详情参见：https://www.federalregister.gov/documents/2021/04/09/2021-07400/addition-of-entities-to-the-entity-list。

[2] 此外还有拒绝人员清单(DPL)、未验证人员清单（UVL）、行业制裁清单（SSI）等，篇幅所限，不再一一说明。

[3] 根据15 CFR § 734.3 - Items subject to the EAR，主要包括美国原产物项、含有特定比例美国受控成分的外国物项以及利用某些受控物项（例如因国家安全受控）生产的外国产品。

[4] 目前主要包括商业控制清单CCL中ECCN编码为1A290, 1C990, 1C996,1 D993, 1D999, 1E994，2A290,2A291, 2B999, 2D290, 3A991, 3A992,3A999, 3B991, 3B992, 3C992, 3D991,5B991, 5A992, 5D992, 6A991, 6A996, 8A992,9A991,9B990等，具体参见EAR § 744.Supp.2。目前，除中国、俄罗斯和委内瑞拉之外，缅甸也被列入军事用途和用户受限国家。

[5] 保护正当合法权益维护国际经贸秩序——权威专家就《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》答记者问，商务部官网，2021年1月9日。次级制裁即前文所述二级制裁。

[6]《阻断办法》第5条。

[7]《阻断办法》第7条。

[8]《阻断办法》第13条。

[9]《阻断办法》第9条第1款。

[10]《阻断办法》第8条。

[11]《阻断办法》第9条第2款。

The End

作者简介

余昕刚律师

北京办公室合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 香港和境外资本市场, 贸易合规和救济