劳动法系列 | 外国人来华工作若干问题的浅析（三）
观韬中茂特开设《劳动法系列》专栏，每周将推送一篇劳动法专业文章，与大家分享劳动法方面的最新资讯、劳动争议的典型案件、对劳动就业方面的最新研究等。欢迎共同交流探讨。
文 | 观韬中茂上海办公室 蒋雯 张勃
图 | 沈娟
前两周的发文就外国人来华工作许可制度的最新改革以及外国人参加社会保险的相关事项进行了简单阐述。本周，笔者将针对外国人就业中的几个热点问题，谈谈自己的观点。
一、取得“中国绿卡”的外籍人员可以直接和用人单位建立劳动关系吗？
多年以来，发达国家的绿卡从来就是香饽饽。随着我国经济快速发展，越来越多的外国人到中国工作、生活，中国绿卡（外国人永久居留证）也更加抢手。那么，取得“中国绿卡”的外国人，能否绕开“外国人就业证”制度，直接和国内企业建立劳动关系呢？
1、最高人民法院的司法解释似乎还是坚持“就业证优先”观点，即“未依法取得就业证件的，不认定为劳动关系”。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第十四条：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”
2、上海高级人民法院做了特别规定，认为持有“中国绿卡”的外籍人员，虽然未办理就业证，可以认定为劳动关系。
《上海高院民一庭关于外国人就业相关问题的处理意见》(2014)：“…凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员，除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外，原则上和中国公民享有相同权利，承担相同义务；无需另外办理签证手续、免办《外国人就业证》、可以《外国人永久居留证》作为有效身份证件参加各项社会保险、享受社会保险待遇、办理社会保险关系转移接续、终止手续等等。故倾向认为，对于持有《外国人永久居留证》但未办理《外国人就业证》的外籍人员，如在中国境内就业的，可以认定其与用人单位存在劳动关系。”
最高人民法院和上海高院的解释似有冲突。然而我们认为，在最高人民法院未将“持有《外国人永久居留证》但未办理《外国人就业证》的外籍人员”单独排除在外的情况下，上海高院的处理意见与之并不矛盾；反而可以被理解为是一种带有补充意味的特别规定。
二、外籍人员被违法解除劳动合同后的救济途径
大家比较熟悉的是，在因用人单位违法解除劳动合同发生争议时，员工可以选择“恢复劳动关系”或“要求经济赔偿金”的救济方式。
出于对“案结事未了”的担忧，审判人员对于“恢复劳动关系”的判决较为谨慎。一般会向员工充分释明恢复劳动关系后仍存在无法强制执行的风险；即便单位违法解除的，直接判决恢复的案例较少。
但在著名的“上海家化与王茁案”被判决恢复劳动关系后，判决恢复的可能性似有上升趋势。
然而对于外籍人员来说，其被违法解除后，试图同原用人单位恢复劳动关系基本上是徒劳无功。这点有下述规定得以支撑：
《上海高院民一庭关于外国人就业相关问题的处理意见》（2014）第三部分：“…审理中应审查双方劳动关系是否有恢复的可能。如用人单位同意恢复的，则可判决恢复劳动关系；如用人单位不同意恢复的，考虑到如判决恢复劳动关系可能面临二审或执行期间用人单位擅自注销就业许可证，导致外国劳动者无法合法就业的后果，故如用人单位违约解除劳动合同，外国人要求恢复劳动关系的，在向外国劳动者做好相关释明工作后，可判决不予支持。”
即使恢复劳动关系的大门已经关闭，取得经济赔偿金的这扇窗户依然打开；且可以通过“要求赔偿实际损失”的方式，突破我国劳动法的相关限定。
如果双方之间就违约解除无明确经济赔偿约定的，上海高院的处理意见中也倾向认为“参照《合同法》关于一方严重违约导致解除合同，应当赔偿另一方因此造成的实际损失的相关规定，如用人单位违约解除劳动合同，但劳动合同未约定违约解除的法律后果，外国劳动者要求赔偿实际损失的，可予支持。”即可以突破“三倍平均工资”及“不超过12个月”的限定。
今天，我们的观点大致为：
（1） 持有“中国绿卡”的外籍人员即便没有“就业证”，也应该被认定为劳动关系；
（2） 如果单位不同意，外籍人员恢复劳动关系的可能性微乎其微；
（3） 单位违法解除的，外籍人员可以突破赔偿金的上限，直接要求单位承担实际损失。
下期再见！
本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介：蒋雯律师为观韬中茂上海办公室执行合伙人，蒋律师擅长国际贸易、并购、外商投资和房地产等业务领域。蒋律师拥有近15年的律师执业经验，曾主办过多个非讼的重大项目，包括物业收购项目，股权转让项目、外商在华投资项目、风险投资项目、中国企业境外投资项目、新三板项目、资管项目等，并担任众多外资公司、国有企业、企事业单位的法律顾问。蒋律师曾荣获上海市第三届优秀女律师。
联系方式：（Email:jiangw@guantao.com）
作者简介：张勃律师，曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，北京观韬中茂（上海）律师事务所劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
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