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近代高权政治国家的出现以及市民社会内部分化导致古典民法的“现实宪法”功能在现代社会难以为继，民法典无法自足地实现私法自治。西南政法大学民商法学院张力教授在《民法典“现实宪法”功能的丧失与宪法实施法功能的展开》一文中，提出民法典需向宪法借力，以实现对传统公法与私法间的冲突进行统筹与斡旋、并有效限制高权随意进出市民社会。

早在近代成文宪法以前，宪法就以“现实宪法”的形式潜移默化地存在。近代民法由社会总法转型为仅调整私领域的一般私法。此时，民法学关于民法典的宪法功能的证明理论被聚焦到两个技术层面：第一，通过民法典编纂，将条块分割的各个亚社会组织整合为新的共同体；第二，通过社会关系整合反推现代 “国家—社会”的整体对应关系。

（一）正式宪法的功能构成

现代社会的各类政治压力对根本法在“价值确认”与“保障手段”两方面提出了更高的功能要求，推动了古典“现实宪法”向现代正式宪法的转型。

正是因为正式宪法兼有上述两大根本法的标志性功能，其才有望确立公民基本权利体系与有限国家权力间的良性关系架构（“立宪”），并责成各实施义务主体积极实现前述架构（“行宪”）。民法无法实现上述功能，也就无法成为功能自足的根本法。

（二）民法典的所谓 “现实宪法”功能与正式宪法的功能的区别

就价值确认而言，通过近代民法典编纂推动的作为社会总法的市民法向一般私法的转型，是民法范畴的第一次限缩。“商品经济民法观”（或市场经济民法观）是对民法范畴的再次限缩。

民法的调整对象向市场关系聚焦造成的法体系风险是：在希望限制国家政治扩张的同时，却对经济理性对其他社会领域的扩张、对私人行动取代国家政治而对基本权利构成的新威胁视而不见。随着民法典在民法法源体系中取得优越地位，通过法源多元而形成的对权力中心进行制衡的软实力也趋于消失。现代民法典对社会全局的价值提炼与整合功能被削弱。

 （三）民法典的 “现实宪法”功能向宪法实施法功能的转向

现代民法典不能满足价值确认与保障手段两方面的根本法功能要求，已丧失“现实宪法”功能，转而发挥部门法意义上的具体实施正式宪法的相关要求的功能。

虽然现代民法典并未在整体意义上保留“现实宪法”功能，但是鉴于我国宪法规范性欠缺而民法典长于规范性的现实，民法具体规范可能具备局部与暂时的“现实宪法”功能。

（一）关于人法中典型制度的“现实宪法”功能

1.人格权与公民基本权利

《民法通则》第一百零一条和第一百零九条规定的“人身自由”与“人格尊严”被认为是创设“一般人格权”，是《宪法》第三十八条规定的“人格尊严”适用于民法的产物。

2.法人与结社自由

《民法总则》第五章延续了《民法通则》的法人职能主义分类传统，规定了“营利/非营利”的法人分类，同时创立了“特别法人”，以解决公法人、合作社等进入私法体系后的安放难题。《民法总则》淡化了对结社自由的行为模式引导功能。法人设立的“合法”要件也显然来自公法对结社目的与性质的审查与许可。

（二）关于物法中典型制度的“现实宪法”功能

1.国家所有权的“现实宪法”功能

国家所有权对全民所有在《物权法》上的表达与实现路径，在一定程度上妨碍了公法上关于公共财产的公物权制度、公民非排他利用与自由取得、公共地役权等相关必要制度的专门立法的形成。国家所有权容易摆脱全民所有的保障性制度约束，令国有财产过度资产化与市场化。

《物权法》第三条规定的物权平等，会使国家所有权自由穿梭于市场与管制之间，国家所有权行使主体可以腾挪于规则解释者与规则适用对象的双重位置，削弱了市场的公平性。

《民法总则》第二条在对“平等民事主体”的列举中并未规定“国家”，第三章第四节“特别法人”中也不包括“国家”。这体现了对国家“体制中立”的反思，提示未来应将公法组织获得民事主体地位与行使民事权利置于更严格的合宪性规制之下。

2.农村集体所有权与农村土地承包经营权规范的“现实宪法”功能

农村集体土地是公共征收的客体。《物权法》第四十二条第一款未对征收标准中“公共利益”的内涵与外延进行具体界定。这会给各种征收理由混入公益性“口袋”以可乘之机。

农村土地集体所有权、承包权与经营权“三权分置”改革，涉及对城乡二元结构的突破等深层次体制问题，超出了市场经济基本法定位下的民法典的调整范围。民法典无法仅通过嵌入“宪法条款”级别的农村土地流转规则解决问题。

（三）民法具体规范的所谓“现实宪法”功能的实质

民法中人格权、法人、国家所有权与农村集体所有权等制度的运行，实质上并不超出部门法对宪法的具体化实施路径，并不存在弥补宪法漏洞、发现与实现基本权利、限制与校正公权力的“现实宪法”功能。但是，上述制度又实质上可能发挥以私法技术化约、包装公权力机制，使公权力隐蔽介入民事生活的制度通道功能。

若片面强求民事立法抛弃“根据宪法”，行所谓“现实宪法”功能，不仅可能妨碍宪法本身的完善，更可能伤害民法所珍视的私法自治这一核心价值。

 （一）“根据宪法，制定本法”在民法典中的规范效力

“根据宪法，制定本法”在民法典中的规范效力包括三方面：第一，诠释作为民法体系整合与规范解释根据的一般条款的内涵与外延；第二，形成对部门法正当性的法政策确认；第三，促使国家机关积极正确地开展民事立法与适用，履行尊重民事权利的宪法义务，促使相应违宪责任客观化。

宪法不仅可能引导管制因素进入民法典，也可成为拒绝非正当的管制因素闯入（或遁入）民法规范体系的识别与规制条款。如此，宪法将成为介于私法与公法间的第三方法制屏障，降低民法直面政治国家的风险。

（二） 民法典实施宪法的任务关键点

1.通过 《民法总则》中的一般条款对宪法上的一般规则进行正确转介适用

《民法总则》须为民事司法具体裁判规范的形成提供类型充足、目的性与引导性明确的一般条款体系。《人民法院民事裁判文书制作规范》明确要求裁判文书不得援引宪法作为裁判依据。《民法总则》第一章“基本规定”中囊括了主体地位平等、自愿原则、公平原则、诚实信用原则等一般条款，还规定有权利不得滥用、违背强制性规定与公序良俗的行为无效等实质上的一般条款。这些一般条款构建了统摄民法典规范全局、浓缩民事生活全貌的价值体系。

2.完善宪法上的基本权利与公共利益通过民事权利实现的路径 

宪法的实施主要是基本权利的实施。民法对宪法上的基本权利的落实，首先需要通过民事立法将宪法上的基本权利转化为同名或近名的民事权利。为确保基本权利被每个民事主体平等且互不冲突地享有，还需要划分权利边界，解决权利（利益）冲突问题。

另一方面，公共利益的民法实现更需要来自宪法的支持。首先，公共利益对基本权利的限制功能应尽可能标准化与具体化。其次，应全面疏通公共利益社会分享的物权法、国有企业法、自然资源法等相关制度途径。最后，应在法律上对农村“集体利益”的内涵、外延与保障手段予以明确。