我国已成为世界第二大经济体，随着经济的快速发展，各种贸易纠纷也日益增多，当事人在缔约时无法预料的风险大量出现，实践中有必要借助情事变更原则平衡当事人的利益，以维护合同的实质正义。对此，中国人民大学法学院王利明教授在《情事变更制度若干问题探讨——兼评<民法典合同编（草案）>（二审稿）第323条》一文中对情事变更规则的制定与修改提出了建议。

情事变更，是指在合同成立并生效以后、履行终止以前，发生了当事人在合同订立时无法预见的客观情况变化，致使合同订立的基础丧失，如果继续履行合同对一方当事人明显不公平，因此依据诚信原则允许一方当事人变更或者解除合同。

我国《民法典各分编(草案)》（一审稿）第323条对情事变更作出了规定。该条第1款规定：“合同成立后，订立合同的基础发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”该规定区分了情事变更与商业风险，但将不可抗力排除在情事变更的范围之外，同时对继续谈判义务的规定也有待完善。

从我国相关司法实践来看，可以参考下列标准对情事变更和一般的商业风险进行区分：

第一，可预见性标准。所谓可预见性，是指当事人在缔约时对未来可能发生的风险的预见程度。商业风险通常具有一定的可预见性，即便当事人声称其没有预见，也应当从客观情事出发，推定当事人已经预见。严格来说可预见性的判断应当采主观标准，即要以特定订约人缔约时的预见状况为依据。然而，在具体的法律适用中，此标准逐渐客观化，它并不以特定的订约人而是以一个抽象的一般理性交易人作为考察的对象。在商业实践中则应当按照商人的标准进行判断，由于商人长期参与商业交易活动，对相关商业风险的判断能力较强，因而标准也较高。凡是能够为一般理性商人所预见的交易风险，均不能视为情事变更。

第二，获益标准。通常来说，在商业活动中，商业风险和收益是成正比的，即收益越大风险越大。从这个意义上来看，如果某项合同给当事人带来的利益越大，则其应当预见并承担的商业风险也就越高。如果某项交易属于高风险、高收益的范围，则出现从事该交易可预见的某种风险通常不能被认为是情事变更，而应当属于商业风险。

第三，影响广泛性标准。造成价格波动的原因有很多，有些原因导致的价格波动只影响特定当事人，而有些原因导致的价格波动则会波及不特定的当事人。一般而言，作为情事变更风险的影响应当具有广泛性。这种广泛性表现在：(1)该风险对诸多的、一系列的交易会产生影响，而不是仅仅对特定的、个别的交易产生影响；(2)该风险对一系列交易的当事人产生影响，而不限于对特定的交易当事人产生影响。

第四，外部性标准。情事变更的内容往往不是交易中所固有的因素，其通常来源于与交易无关的外部因素。例如，对于价格涨落是否属于情事变更，应当分析价格涨落的原因，而不应仅仅关注价格涨落的结果。如果引发价格涨落的原因并非交易本身固有的，而且当事人在缔约时难以预料，则有可能被认定为情事变更。

第五，风险防范标准。作为情事变更的风险往往是单个当事人无法防范的。由于当事人在缔约时无法预见该风险的存在，因而也无法采取相应的措施对其进行防范。而对于具有极大的商业风险的交易，当事人完全可以通过订立免责条款等方式做出事先的风险安排。

（一）不宜将不可抗力排除在情事变更的事由之外

一方面，情事变更规则存在的目的在于，因为一定情事的发生导致当事人订立合同的基础动摇或丧失，如果按照原合同继续履行，则不符合交互正义的要求，对当事人而言也不公平。在这样的考量下，就不应当区分造成不公平的原因究竟是不可抗力还是其他原因。

另一方面，无论是不可抗力还是其他原因，都是使得合同难以履行的客观原因，只要造成了履行艰难、继续履行对当事人不公平，不论其属于不可抗力还是其他客观原因，都可能构成情事变更。

（二）发生不可抗力时应当允许当事人选择不可抗力或情事变更的法律效果

依据《合同法》规定，不可抗力会导致违约责任的免除和法定解除权的产生。情事变更和不可抗力在效果上的区分，并不意味着不可抗力发生后就不能适用情事变更规则。

不可抗力除导致合同履行不能外，还可能导致合同履行困难，因为从《合同法》117条第2款的规定来看，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。该条只是界定了不可抗力的内涵和判断标准，并没有规定不可抗力的法律后果。如果因为不可抗力导致一方履行艰难，也可能按照情事变更的规定产生法律效果，因此不可抗力与情事变更的适用也可能发生竞合。

如果未来民法典不将不可抗力从情事变更的事由中排除，在出现因不可抗力引起履行艰难的情况时，若当事人愿意基于情事变更而变更和解除合同，则法院应当准许；若当事人愿意选择依据不可抗力解除合同，也应当得到许可。在此情形下，按照私法自治原则，应当尊重当事人的选择。

民法典合同编(草案)》（二审稿）第323条对当事人的继续谈判义务作出明确规定，这意味着将其认定为一种法定义务。然而，关于继续谈判义务的规定仍需要进一步完善：

第一，应当明确规定遭受不利影响的一方必须及时要求继续谈判。因为在情事变更发生后，如果受不利影响的一方长期不提出谈判，时过境迁后该情事可能已经消失，再提出继续谈判就失去了意义。

第二，应当明确规定继续谈判须遵循诚信原则，不论是受到不当影响的一方，还是对方当事人，都应当本着客观交流信息的原则，尽可能减少继续履行的障碍。具体而言，提出重新谈判的一方当事人可以提出新的方案，相对人应当响应、提供必要资料或信息，甚至提出其他方案，不拖延地完成继续谈判，以此促成最终合意的达成。

第三，违反继续协商义务应当承担不利后果。如果当事人不继续谈判，其是否须承担损害赔偿责任？鉴于惩罚并非继续谈判制度设立的目的所在，如果一方拒绝谈判，导致双方不能继续协商，只能由法院依据自由裁量权确定变更或者解除合同。因此，一个理性的当事人应当意识到，由法院变更解除不如由自己继续协商、谈判，这在客观上已经形成了一种倒逼机制，法律上没有必要再课以当事人承担违反继续协商义务的赔偿责任。但为了督促当事人继续谈判，应当规定违反谈判义务所应当承担的后果，如当事人无法达成协议，并诉至法院请求变更或解除时，法院应当将当事人是否违反继续谈判义务作为判决的依据进行通盘考虑，从而做出公正的判决。

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