体外诊断领域法律合规及境内外上市关注点探讨
本文首发于威科先行，经授权转载
本文是根据赵博嘉律师在威科先行医药法律合规主题月系列活动中，关于“体外诊断领域法律合规及境内外上市关注点探讨”直播分享内容的整理汇总。
一、体外诊断行业概述
体外诊断，即IVD（In Vitro Diagnosis），是指在人体之外，通过使用体外检测试剂、仪器等对人体样本（血液、体液、组织等）进行检测，而获取临床诊断信息，进而对疾病进行诊断、对机体功能进行评价。
按照诊断方法划分，体外诊断可以划分为生化诊断、免疫诊断、分子诊断。其中，生化诊断可划分为生物化学反应、免疫浊度等；免疫诊断可划分为放射免疫、酶联免疫、化学发光等；分子诊断则可划分为核酸检测（PCR/基因测序/分子杂交/核酸质谱）、生物芯片（基因芯片/微流控芯片）等。
按照产品/服务类型划分，体外诊断又可以划分为：1）检测仪等硬件的研发、生产、销售；2）测序配套软件的研发和销售；3）检验试剂盒的研发和销售；4）独立检验中心，包括临床实验室自建项目（以下简称“LDT”）等模式的检测服务。
二、法律关注点
随着近年来医疗消费需求的扩大、医疗体制改革的深化、国家产业政策的扶持，中国体外诊断行业整体呈现出快速扩张的态势。笔者基于过往在体外诊断领域内的项目经验，以体外诊断行业的经营资质、销售合规、科技属性等问题为切入点，简要分析体外诊断行业法律合规及境内外上市过程中的关注要点，以供参考。
（一）经营资质问题
体外诊断企业的相关经营资质，主要可以分为医疗器械、临检中心两大类。医疗器械的经营资质按照业务划分可分为：生产相关的《医疗器械注册证》（三类、二类、一类）、经销相关的《医疗器械经营许可证》及《医疗器械经营备案凭证》。临检中心的经营资质则主要包括：《设置医疗机构批准书》《医疗机构执业许可证》，如涉及临床基因的提取、扩增、建库、测序、解读，则还需要取得《临床基因扩增检验实验室技术验收合格证书》《室间质评证书》；如涉及病原微生物检测，则还需要取得《病原微生物实验室备案凭证》（或称《病原微生物二级生物安全实验室备案登记》）；如开展艾滋病筛查，则还需要取得省级卫健部门的《艾滋病检测实验室资格证书》或设置、验收合格批复等；如使用放射性同位素和射线装置，则还需要取得《辐射安全许可证》《放射诊疗许可证》。
基于前述规定，并根据我们过往项目经验，体外诊断企业实践中存在的经营资质问题主要包括：
（1）
试剂盒、硬件销售与其注册证类别
实践中，部分研发企业，在研发的集合性产品取得对应二类或三类《医疗器械注册证》之前，可能会将不同功能、模块的体外诊断产品，用一类或二类《医疗器械注册证》分别销售。我们在对体外诊断企业进行尽职调查时，会系统性协助企业梳理核心产品的资质情况，梳理范围包括但不限于已经实现收入的产品对应的资质情况、全部业务合同的梳理、企业的产品手册及对外宣传材料的梳理等。
此外，如企业在产品研发阶段，暂未取得相应类别的《医疗器械注册证》，但签署科研类合同将相关试剂销往医院或疾控中心（合同应载明试剂仅作科研用途），该等行为通常并不会被认定为是体外诊断产品的对外销售。根据我们过往项目经验，证券监管部门可能会就该问题进行反馈问询，并要求企业取得主要合作方的书面确认，确认采购该等试剂已经履行招投标等必要程序（如需）、且其采购该等试剂仅用于科研用途、不要求企业就相关试剂拥有《医疗器械注册证》。
（2）
LDT实验室模式实现收入的合规性
LDT （Laboratory Developed Test）模式，指尚未获得产品注册，仅在实验室内部研发、验证和使用体外诊断试剂。实践中，研发企业普遍存在较难在短期内取得对应产品的《医疗器械注册证》的问题，但为支持企业持续发展，部分研发企业会通过LDT实验室模式出具报告，并实现收入。LDT实验室模式下是否可出具科研类报告，以及通过该模式实现收入的合规性问题，一直是市场关注的热点，在监管方面，各地方主管部门也存在不同的监管态度。
值得关注的是，我国近期出台了一系列相关政策鼓励体外诊断行业的发展。主要包括：
2021年6月1日起实施的《医疗器械监督管理条例》第五十三条规定，对国内尚无同品种产品上市的体外诊断试剂，符合条件的医疗机构根据本单位的临床需要，可以自行研制，在执业医师指导下在本单位内使用。具体管理办法由国务院药品监督管理部门会同国务院卫生主管部门制定。
2021年7月15日，国务院发布《关于支持浦东新区高水平改革开放打造社会主义现代化建设引领区的意见》，第（四）条明确提出：在浦东新区范围内，允许有条件的医疗机构按照相关要求开展自行研制体外诊断试剂试点。
2022年5月国家发展和改革委员会印发首部《“十四五”生物经济发展规划》特别强调，要加快发展高通量基因测序技术（NGS）在临床的应用。
特别值得注意的是，2021年12月24日，中国证监会发布《国务院关于境内企业境外发行证券和上市的管理规定（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），要求小红筹方式（包括VIE）境外上市需报中国证监会履行备案程序，且行业主管部门也被要求参与上市过程中的监管。在《征求意见稿》发布前，采用LDT模式实现收入的体外诊断企业拟赴境外上市，系由中介机构向企业所在地省级主管部门就LDT模式下收入合规性问题进行访谈，并争取获得主管部门支持性意见，以作为LDT收入合法性意见的依据，同时中介机构会在招股说明书中披露LDT模式下确认收入合规的风险。如《征求意见稿》未来正式发布、实施，前述核查手段是否足够以及是否可被中国证监会国际部、行业主管部门在企业上市的监管过程中认可，还有待在实践中探索。
（二）销售合规性问题
销售合规性一直是医疗企业上市过程中被证券监管部门关注的重点，体外诊断企业的销售合规问题在上市过程中也不免被高度关注。
就销售合规问题，建议体外诊断企业特别关注以下几个方面：
1
销售返利原则上应当在协议中约定明折明扣，并规范入账；
2
直销、经销等销售模式下，向公立医院销售应依法履行招投标等公开程序，不应存在捆绑销售、设备投放行为，不应存在其他不正当竞争行为；
3
不应以市场推广费、咨询费等形式变相进行商业贿赂、利益输送，相关市场推广费、咨询费的发生，应当保留完整证据链（包括合同签订、审批单据、报销发票、会议凭证等）。
此外，特别值得注意的是，A股上市项目中还要求核查核心人员个人账户在报告期内的流水情况。除关联自然人的账户流水外，企业的财务人员（财务经理、出纳）、核心销售人员的个人账户在报告期内的流水也可能纳入到核查范围。如果账户流水核查中出现企业工作人员个人账户与企业的客户/供应商或其股东、董事、监事、高级管理人员、相关业务人员存在收支往来的，则需要进一步确认其合法性。
（三）科技属性问题
体外诊断企业如果计划适用针对高科技、未盈利企业的上市规则，在上海证券交易所科创板、北京证券交易所或在香港交易所根据《主板上市规则》的第十八A章上市的，对企业的科创属性也一定的要求。审核关注点通常包括：
企业的知识产权归属应当清晰。企业核心产品涉及的知识产权，权属清晰、不存在纠纷；基于合作研发产生的知识产权，协议中应当明确约定合作各方的权利义务，且对企业持续使用该等知识产权不应有限制性规定；企业核心产品涉及的知识产权应不属于其技术人员曾任职单位或兼职单位的职务发明。
企业核心技术人员及研发团队应当相对稳定。企业应与核心研发人员签署长期劳动合同、保密协议、竞业禁止协议、知识产权归属协议等，并应确认其不存在违反过往任职单位内部要求或保密/竞业禁止协议的情况。
企业应当具有持续的独立研发能力，研发创新不应当依赖于外部技术支持。即企业除满足前述知识产权归属清晰、核心技术人员及研发团队稳定性的要求外，企业还应当具有对应的研发人员数量、研发费用投入等，如拟在A股上市还须拥有一定数量的发明专利，以证明企业有能力持续开展自主研发工作。
三、科创板第五套规则适用
2022年6月10日，上海证券交易所发布《上海证券交易所科创板发行上市审核规则适用指引第7号——医疗器械企业适用第五套上市标准》，对医疗器械企业适用第五套上市标准申请科创板上市作出具体规定。相关要求主要如下：
1
核心产品应当属于国家医疗器械科技创新战略和相关产业政策鼓励支持的范畴。主要包括先进的检验检测、诊断、治疗、监护、生命支持、中医诊疗、植入介入、健康康复设备产品及其关键零部件、元器件、配套件和基础材料。
2
核心技术产品研发应当取得阶段性成果。至少有一项核心技术产品已按照医疗器械相关法律法规要求完成产品检验和临床评价且结果满足要求，或已满足申报医疗器械注册的其他要求，不存在影响产品申报注册和注册上市的重大不利事项。
3
发行人应当满足主要业务或产品市场空间大的标准。发行人应当结合核心技术产品的创新性及研发进度、与已上市或在研竞品的优劣势比较、临床需求和细分行业的市场格局、影响产品销售的有关因素等，审慎预测并披露是否满足主要业务或产品市场空间大的标准，相关预测应当充分、客观，具有合理的依据。
4
发行人应当具备明显的技术优势。发行人应当结合核心技术与核心产品的对应关系，核心技术获取方式，核心技术形成情况，核心技术先进性衡量指标，与境内外竞争对手比较情况，技术储备和持续研发能力，创业团队和核心技术人员学历背景、研发成果、加入发行人的时间、是否具有稳定性预期等方面，披露是否具备明显的技术优势。在实践中，明显的技术优势主要表现为在细分领域是否为排名较前的企业、整体收入规模是否足够支持未来发展。
5
具备持续经营能力。发行人应当不存在核心技术产品研发失败、主要业务或产品商业化生产销售预期明显不足等可能对企业持续经营能力产生重大不利影响的事项。
但值得注意的是，根据我们与证券监管部门的沟通，该指引在近期的审核实践中将会被严格逐条参照适用，证券主管部门还将结合企业自身情况对企业是否符合适用条件进行个案审批。
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作者介绍
赵博嘉律师毕业于对外经济贸易大学法学院，并获得学士学位。
赵律师从2004年开始从事律师职业，在医疗健康领域深耕超过10年。赵律师主办过的与医疗健康相关的项目，涵盖了医疗健康的各个细分领域，包括为数十家生物制药、细胞治疗、药品经销配送、药品零售、疫苗研发生产、医疗器械的研发、生产、经销企业、体外诊断（包括质谱、基因检测）、互联网医疗、医疗AI、医院信息化、保险科技企业的投融资、并购、上市项目提供服务；以及完成了上百家各类医疗机构的投融资、并购、上市项目，细分种类几乎涵盖了医疗机构的全部类型，包括综合医院、眼科、口腔、耳鼻喉、医美、骨科、心血管、肿瘤、血液病、脑科、肾病、血液透析、儿科、妇产、辅助生殖、康复、护理、精神科、第三方检验中心、独立影像中心等各类医疗集团。
在医疗健康领域，赵律师被评为钱伯斯2022年大中华区法律指南医药医疗领域推荐律师、钱伯斯2021年亚太法律指南生命科学与医疗领域推荐律师、连续多年被LEGALBAND评为中国最佳医疗与生命科学领域律师、连续多年被The Legal 500评为中国最佳医疗与生命科学领域律师。
赵律师具有中国律师执业资格。