本文作者

金毅

今年7月，最高人民法院对北京京东世纪贸易有限公司和北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司诉被告浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司、阿里巴巴集团控股有限公司滥用市场支配地位一案作出管辖异议裁定；9月，京东、拼多多、唯品会先后向法院提交申请，请求法院准许拼多多和唯品会以第三人的身份加入该案。媒体的密集报道，使这起早在2015年起诉的案件再一次进入公众视野。如同2013-2014年被称为“3Q大战”的腾讯与奇虎之诉一样，媒体将京东与天猫之诉简称为“东猫案”。

3Q案和东猫案的涉案行为都被称为“二选一”。然而“二选一”并非是一个准确的法律概念，其对应的法律概念是《反垄断法》中规定的限定交易行为。具体而言，《反垄断法》第十七条第一款第四项规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”。《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第十七条规定，除上述两种情况外，限定交易还包括“限定交易相对人不得与特定经营者进行交易”，且这些限定交易行为“可以是直接限定，也可以是以设定交易条件等方式变相限定”。

3Q案和东猫案的被告都涉嫌“限定交易相对人不得与特定经营者进行交易”，二者不同之处在于，3Q案中，腾讯被指控限制的对象是即时通讯软件的使用者，也即消费者，具体行为表现为强制用户停止使用并卸载奇虎公司的相关软件；东猫案中，天猫被指控限制的对象是入住平台的商户，具体行为表现为通过“签订独家协议”等方式要求商户不得参加京东商城的促销活动、不得在京东商城开设店铺进行经营等行为。有观点认为，限制消费者的“二选一”行为违法性较强，应当予以禁止，而限制商户的“二选一”行为并未直接损害消费者福利，不具有根本的违法性，甚至是“中性”的合理商业行为。然而，在3Q案的审理期间，就互联网平台的双边性就已经展开了争论。无论是即时通讯软件还是电商平台，都通过连接平台两端的不同用户以实现其商业价值。电商平台一端是消费者，一端是商户，无论对哪一端进行交易限制，都可能达到锁定市场份额，削弱其他竞争对手的效果。认为电商平台与商户之间达成的协议是“自愿”的，而这种行为当然合法，不会对消费者福利造成损害，这样的观点是错误的。

典型的垄断违法行为包括滥用市场支配地位、垄断协议等。同一行为在《反垄断法》中可能涉及不同的违法行为类型。具体而言，如果某电商平台具有市场支配地位，而且其利用这种地位限制商户与其他平台进行交易，无论其表现形式是单方行为还是与商户达成所谓协议，都可能涉嫌《反垄断法》第十七条规定的禁止滥用市场支配地位限定交易的行为；而如果该电商平台不具有市场支配地位，一般而言其难以通过单方行为对商户加以限制，这时其有可能通过达成协议的方式锁定部分商户，这在该电商平台虽不具有市场支配地位，但仍具有较强市场支配力的情况下也很容易实现。这时要分析该行为的违法性，则应适用《反垄断法》第十四条规定的禁止纵向垄断协议。

对滥用市场支配地位行为，其违法性的认定标准大体上可以归纳为：被指控的经营者具有市场支配地位，且从事的滥用行为不具有合理理由。对纵向垄断协议，目前我国《反垄断法》以列举方式明确禁止的是固定转售价格或限制最低转售价格行为，对限定交易行为并没有明确予以禁止。但这并不意味着通过纵向协议进行限定交易行为是当然合法的，因为《反垄断法》第十四条还规定，“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”同样在被禁止之列。由于纵向协议既有可能提高市场运行效率，又有可能对竞争造成负面影响，除上述明确禁止的行为以外，对其他类型的纵向协议应当其进行合理分析。一般而言，考量纵向协议是否违法，应分析协议双方在上下游市场的份额、协议持续的时间、其他经营者进入相关市场的难易程度、买方的市场力量等因素，从而综合分析这类协议带来的总体竞争影响，并最终决定其是否违法。

然而，在反垄断法框架内，无论通过滥用市场支配地位抑或纵向垄断协议的思路对“二选一”行为进行分析，都绝非易事。相关市场如何界定、市场份额如何计算等问题都需要进行复杂的举证和辩论，其中不仅涉及法律问题，还涉及大量产业和经济学分析的内容。在3Q案的审理过程中，原被告双方就曾针对腾讯在即时通讯市场是否具有支配地位的问题上进行激烈的交锋。实践中，反垄断诉讼的原告鲜有胜诉，其原因之一就是这类案件中原告的举证难度极高。

在《反垄断法》以外，舆论普遍寄予厚望的《电子商务法》第35条被认为是针对电商平台“二选一”行为的治病良方。该条规定：“电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。”但在实际执行中，该条款存在两个明显的不足：第一，根据《电子商务法》第82条，对此类行为的最高罚款金额仅为200万元，这对于互联网巨头动辄上千亿的销售额来说实属九牛一毛，与《反垄断法》中规定的“没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”的罚则相比，其法律威慑力有限；第二，《反垄断法》第17条规定了禁止滥用市场支配地位的正当性抗辩，《电子商务法》第35条也作出了类似的规定，即依法禁止的此类行为应当不具有合理理由。然而在诉讼层面，最高人民法院《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第8条明确将滥用市场支配地位行为正当性抗辩的举证责任分配给了被告，即被指控从事滥用行为的经营者有责任提供证据，证明其所实施的行为存在合理性，否则应当承担不利后果。而《电子商务法》第35条并非针对垄断行为，因而被指控行为的不合理性要求做出处罚的执法机关加以证明。对执法机关而言，这既增加了执法取证的难度，也提高了处罚决定被行政诉讼挑战的可能。

虽然存在困难，但针对限制竞争行为，积极的行政执法和诉讼仍是行之有效的对策。今年11月5日，国家市场监管总局在杭州召开“规范网络经营活仍动行政指导座谈会”，指出互联网领域“二选一”“独家交易”行为是《电子商务法》明确规定禁止的行为，同时也违反《反垄断法》《反不正当竞争法》等法律法规规定，既破坏了公平竞争秩序，又损害了消费者权益。并透露总局将对各方反映强烈的“二选一”行为依法开展反垄断调查，营造公平有序的市场环境。这表明针对互联网行业“包容审慎”的执法思路并非放任，市场监管机关的调查执法箭在弦上。另一方面，正如京东、格兰仕等企业针对天猫提起的诉讼一样，来自同业或交易相对方的反垄断诉讼更为灵活直接，是对行政执法的积极补充。而随着企业和消费者公平竞争意识的提高，我们也希望未来能更多地看到反垄断公益诉讼、行政执法的后继诉讼等，对涉嫌垄断行为加以规制，以促进互联网行业的公平竞争和健康发展。

金毅，京都律师事务所合伙人。自2007年开始从事反垄断业务，代理的案件涉及反垄断诉讼、调查、经营者集中申报审查以及企业合规等多个方面。曾代理多起反垄断诉讼，其中包括由最高人民法院审理的北京奇虎科技有限公司诉腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司滥用市场支配地位案，该案2017年入选最高人民法院指导案例。在一系列反垄断调查案件中，金毅律师分别代理举报方或被调查企业，涉及对横向、纵向垄断协议及滥用市场支配地位等违法行为的调查；在高通案中，金毅律师还曾为国家发改委提供法律分析支持，具有多个不同视角的实务经验。在近年来的一系列涉及国际海运企业的反垄断调查案件中，金毅律师代理不同的被调查企业，协助客户与主管机关进行顺畅有效的沟通，使案件均取得了较好的结果。金毅律师还曾就反垄断调查的后继诉讼预防工作为客户提供咨询和法律意见。代理过大量经营者集中申报案件，并为客户提供反垄断合规、反商业贿赂、公司治理等方面的法律服务，涉及海运、能源、医药、化工、汽车、食品、出版、传媒、教育、体育等多个行业。

推荐阅读

从无期徒刑到改判十一年，京都律师曹树昌智艳军再度联手发力辩护

“法律大白话”系列之五 | 极简公司法

其它荐读

●大咖论剑认罪认罚制度 京都刑辩理论实践结硕果

●从一起“傍名牌”的恶意抢注商标案看商标确权争议中的企业法定权益维护

●田文昌：企业家刑事法律风险的分析与防控