朱娅琳

经过近两年的努力，今天收到来自甘肃徽县的一份定罪但免于刑事处罚的判决书，按道理作为辩护人能为当事人争取到最轻的处罚判决，应该是一个高兴的事，但是我却怎么也高兴不起来。

案件回溯到2017年，甘肃徽县反贪局以被告人牛**涉嫌向时任甘肃省林业厅厅长的马光明行贿258.68万元（一套房屋价值77万，一辆汽车价值31.68万元，现金150万元）向徽县人民检察院移送审查起诉。经过与检察官反复沟通，最终取消了关于汽车和现金的指控，其中艰难自不必多说，在此也对检察官表示感谢，能够排除万难坚持己见。

最终法院判决被告人行贿55万元，（房屋价值77万元，其中55万构成行贿）作为辩护人对此结果仍有遗憾……

遗憾一，前案生效判决采信的证据、认定的事实不能在后案中直接作为定罪根据

法院裁判的重要理由之一是：“公诉机关指控被告人牛**行贿事实已被生效陇南市中级人民法院（2018）甘12刑初10号刑事判决书所认定，故对被告人的辩解及辩护人的辩护意见不予支持”。意思就是本案的行贿一实，已被前案的受贿判决认定，所以不支持被告人及辩护人的意见，法庭的这种认定本身就是错误且自相矛盾的。

一、我们都知道行、受贿犯罪之间存在对合关系，但不是真正意义的对合犯，不是有了受贿罪，就一定要有行贿罪，这是毋庸置疑。换句话说即便马光明构成受贿罪，也不意味着被告人就一定构成行贿罪，所以拿马光明犯受贿的判决认定被告人行贿本身就犯了逻辑错误。

二、已决共同犯罪被告人的生效判决采信的依据及认定的事实在后案或其他相关案件的审理中能否直接被采信，刑诉法及司法解释没有明确的规定。实践中部分检察机关把生效判决所认定的事实直接作为后案起诉指控的事实，其依据的是《人民检察院刑事诉讼规则》第437条之规定：“在法庭审理中，下列事实不必提出证据进行证明：（二）人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实；”但是要明确的是，上述内容是对检察机关举证责任的规定，并不是对法院证据采信标准的规定，法官在刑事案件审理中，仍然要严格依照《刑事诉讼法》和《最高法刑诉法解释》的规定“证据未经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据”。换句话说，前案判决认定的事实可以用来指控后案罪名成立，但是该事实未经法庭出示、辨认、质证，不得作为定案根据。

三、关于如何认识刑事诉讼中已生效裁判文书的证明对象及证明效力的问题，最高人民法院《刑事审判参考》第497号指导案例“何永国抢劫案”的裁判理由有充分的说理和论证，主要有以下两点：

第一、由于我国目前还没有出台专门的刑事诉讼证据规则，有意见认为，在判断已生效刑事裁判文书的效力时，可以参照民事诉讼或者行政诉讼证据规则，已生效的刑事裁判文书所确认的事实，属于无须举证证明或者法庭可以直接认定的事实，进而认为，当公诉人在法庭上举出已生效共犯的裁判文书作为证据质证时，意味着该文书所采信的证据可以理所当然地成为指控在审案件被告人的证据，无须再一一加以质证。   

我们认为，这种理解是不妥当的。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十八条规定，对已经依法证明的事实，法庭可以直接认定；《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。这两条规定虽然明确肯定了生效裁判所确认的事实的效力，但这种规定不是绝对的，当事人可以提出相反证据推翻生效裁判所确认的事实；况且，更为关键的是，行政诉讼、民事诉讼与刑事诉讼在法律后果的承担上有质的差别，其证明标准远低于刑事诉讼的证明标准，因此二者的证据规则对于刑事诉讼只有参考意义，不能依照执行。如何确认已生效的共同犯罪人的裁判文书的证明效力，应当严格依据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，结合刑事诉讼原理得出结论。

我们认为，在审理后到案共同犯罪被告人时，对先到案共犯的裁判文书所采信的证据，应当重新逐项质证，否则不能作为认定在审案件被告人犯罪事实的证据使用。

第二、共犯的生效裁判文书本身是一种证据，确切地说是一种书证，它所证明的是共同犯罪人因共同犯罪被定罪判刑的情况，而不能直接证明后到案被告人的犯罪事实。虽然该文书所采信的证据多将成为指控后到案被告人的证据，但对该文书本身的质证代替不了对其中具体证据的质证。因为对具体证据的质证，目的在于判断该证据能否成为后案中指控被告人犯罪的证据，它与质证该裁判文书本身的效用明显不同。同时，如果不对具体证据进行质证，被告人及其辩护人就没有机会针对该具体证据发表意见，实际上剥夺了被告人的辩护权，也不利于全面查明被告人的犯罪事实。因此，采纳未经质证的证据，是对法律和司法解释规定的审判程序的一种实质性的违反，可能影响到案件的公正审判。

由此可见生效法律文书所采信的事实和证据因未经在审案件质证，不能作为后案被告人有罪的证据。

具体到本案，马光明的判决中认定收受被告人三笔财物，而本案中检察院仅起诉了关于房屋的一笔，另外两笔，检察院经两次退补仍然认为证据不足，不符合起诉条件而作出不起诉决定。而仅剩下的一笔房屋，马光明的判决认定价值77万，而本案已查证购房款中有22万元是来自于马光明自己，被告人的行贿金额只有55万。由此可见前案与后案认定的事实已出现偏差，进一步印证了上述观点。马光明的判决书不能作为认定本案被告人有罪的证据。

遗憾二，判决书中对于被告人是否谋取“不正当利益”未予评析

判决书认定：“被告人牛**为感谢马光明曾为其前妻工作调动给予帮助，并和马光明拉近关系，以便在业务上得到帮助，以77万元人民币为其购买房产一套”。拉近关系以便在业务上得到帮助，仅是概括性的陈述没有具体请托事项，且案卷中没有被告得到帮助的相关证据，不能作为构成行贿罪的要件，不赘述。

关于调动工作，被告人的确请马光明帮忙问问看能否将在兰州市红古区人才交流中心工作的妻子调往嘉峪关市政府驻上海联系处工作以便照顾在上海上学的孩子。时任嘉峪关人事局领导的马国昌证实其回复马光明时说到：“此事要用人单位先了解一下，如果没有问题，就让用人单位报接收函过来，我们人事局再上个局务会，同意之后就发商调函”。我们都知道所谓的“不正当利益”包含利益本身不正当，以及谋取利益的手段不正当。而从证据上我们可以看到，调动工作本身不具有不正当性，调动工作的过程中，马国昌也是严格按照规定办事，并没有违反法律、法规、规章、政策以及行为规范，不应认定为不正当利益。遗憾的是判决书对此并未详细评析，仅是简单粗暴的予以认定，实难让人信服。

遗憾三，对定罪至关重要的证据不予调取，疑罪从无的理念宛如海市蜃楼

马光明与本案被告人牛**是多年的朋友，自2011年起马光明就将大量现金存放在被告人经营的公司，并以牛新莉、王子牛、麻贵民的名义记录在账。购买房屋的中的22 万元人民币在以王子牛的名义存放在被告人公司的账上记账，上述事实已经法庭确认。对于该22万元出自马光明自己没有争议。剩余的55万元，被告人供述及法庭调查中多次提到，因考虑到马光明让其朋友长期居住，遂从马光明交给其的现金中直接扣除了55万元作为剩余的房款，马光明对此也予以认可。因本案审理时马光明已判刑入狱，辩护人及被告人多次申请法庭调取核实，遗憾的是法庭对此置若罔闻，即不调取，又不回复。退一步讲，即使不调取核实，但基于被告人与马光明有前述存放款项以及扣除房款的事实存在，我们不能排除余下的55万元，被告人亦从马光明自己的钱款中扣除的事实，基于有利于被告人的原则及疑罪从无的原则，亦不应认定被告人行贿了这55万。遗憾的是，法庭并未采纳辩护人的观点。

一个看似胜利的判决，却隐含的诸多的问题，对于被告人而言，虽然未受到处罚，但加之一个莫虚有的事实，显然也是不公平、公正的。但我仍抱有信心，相信终有一天会让每个人感受到法律的公平、公正。

朱娅琳，京都律师事务所合伙人，2004年起任职于中国企业家协会从事法务工作。2008年入职京都律师事务所，专项从事刑事辩护业务并致力于企业家刑事法律风险的防控以及职务犯罪、经济犯罪的研究。多年来其积累了丰富的企业法务工作经验和扎实的刑事法学理论功底，使其在刑事辩护领域得心应手，承办了“刘某”百亿元诈骗案；“曾某”诈骗案；“肖某”受贿案；“袁某”受贿案等国内具有影响的重大刑事案件，得到了当事人及相关办案人员的认可。

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