引言

竞业限制的概念，指用人单位高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，在任职期间或者解除/终止劳动合同后一定期限内不得自营或为他人经营与其所任职的用人单位同类的、相竞争的业务活动。

竞业限制的实质，是以对员工法定劳动权利的限制，来达到对用人单位商业秘密进行保护的目的。用人单位的基本义务是支付竞业限制经济补偿，而员工的基本义务则是实质性履行竞业限制约定。

基于这样一个基本的权利义务关系，很多时候用人单位在劳动合同中的一个条款就把竞业限制给约定了，看起来“简单”易操作；也有用人单位大张旗鼓地全员签订竞业限制协议，看起来“复杂”且完善。

事实上，不论是极简化处理，还是复杂化进行，都不足以解决可能因此产生的争议，甚至还会陷入某些误区。

本文梳理了关于竞业限制的10个常见实务要点，可供用人单位和员工收藏自查。

从员工入职时签订竞业限制协议相关文件开始说起吗？不，咱们从员工入职前的审查就要开始打起精神了。

01 

录用对原单位负有竞业限制义务的员工，新单位有承担连带责任的风险

对于违反竞业限制义务的员工，新单位是否应承担连带责任？有观点认为，基于合同相对性，新单位作为（原单位与员工签订的）竞业限制协议以外的第三方，不应且无需对原单位承担责任。

然而实务中，原单位在主张员工违反竞业限制义务责任的同时，往往会将新单位列为被申请人/被告；且，有的地区也明确了新单位承担连带责任的情形。

|《深圳经济特区企业技术秘密保护条例(2019修正)》第三十五条第三款 具有业务竞争关系的相关企业知道或者应当知道该员工负有竞业限制义务，仍然招用该员工的，应当承担连带责任。

实务指引

新单位承担连带责任的情形，常见于该新单位系负有竞业限制义务的员工自己开设，为该新单位的股东或法定代表人等，此时新单位就该员工违反竞业限制义务的行为承担连带责任是毋庸置疑的。

此外，如非上述情形，建议新单位就拟录用员工是否负有竞业限制义务，尽必要合理的审查义务：

--审查拟录用员工与原单位办理的相关离职文件，如离职协议、离职证明等，看是否有关于竞业限制义务的表述；

--可要求拟录用员工承诺，不存在竞业限制义务，否则将承担由此给新单位造成的损失；

--如拟录用员工从事较为重要的涉密岗位，承担竞业限制义务可能性较大，而其本人否认且相关离职文件也无体现的，可与原单位联系确认不存在竞业限制义务。

02 

切勿不加区别地与全体员工签订竞业限制协议

|《劳动合同法》第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

实务中，不乏有用人单位拟定竞业限制协议或在劳动合同中设置竞业限制条款，而后安排全员签订，认为这是最大限度保护用人单位商业秘密的绝佳方式。殊不知，往往到结局才发现这是用人单位在给自己埋雷。一般来说，竞业限制协议并不会仅因签订员工实际不掌握商业秘密而必然导致无效。同时还要考虑到，员工离职后的竞业限制协议并非毫无代价，如员工履行了竞业限制义务，用人单位仍需依法支付经济补偿，基于此，用人单位也无必要全员签订竞业限制协议，承担不必要的成本支出。

实务指引

--用人单位应根据自身经营情况及员工任职情况确定有无进行竞业限制的必要。切勿盲目随意不加区别地与全体员工签订竞业限制协议，从而导致员工离职后要额外支付不必要的经济补偿，徒增用工成本；

--在员工办理离职手续时，对于已签订竞业限制协议但无需履行竞业限制义务的员工，及时以书面形式明确竞业限制义务无需履行。

03 

未约定竞业限制经济补偿标准不影响竞业限制协议的效力

司法实践中，经济补偿标准并非竞业限制协议中的主要条款，主流观点亦不会轻易否定协议效力，以便用人单位通过竞业限制机制来保护其商业秘密。并且，法律规定也填补了双方没有约定的情形。

|《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一) 》（法释〔2020〕26号）第三十六条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

|《深圳经济特区企业技术秘密保护条例(2019修正)》第二十四条 ……约定补偿费少于上述标准或者没有约定补偿费的，补偿费按照该员工离开企业前最后十二个月月平均工资的二分之一计算。

因此，在未约定经济补偿标准的情况下，可按照相关法律规定进行主张。缺少关于经济补偿标准的约定，不会导致竞业限制协议无效，更不会影响或排除员工作为竞业限制守约方的权益。员工在履行竞业限制义务后向用人单位主张经济补偿的，一般会得到支持。

实务指引

--关于竞业限制经济补偿数额，有约定从约定，但不得低于法定最低标准；如未作约定的，直接按法定标准支付；

--经济补偿数额在全国范围内无统一标准，一般来说为员工离职前十二月平均工资的30%按月支付，且同时不得低于劳动合同履行地最低工资标准；

--个别地区明确规定竞业限制经济补偿最低标准的，则按当地最低标准执行，如深圳地区涉及特区内企业技术秘密保护的，补偿费标准以员工离职前十二个月平均工资的50%按月计算，且同时不得低于劳动合同履行地最低工资标准。

04 

竞业限制期限宜在法定两年期限内合理约定

竞业限制期间自员工离职之日起计算，最长不得超过两年，超过两年的，超过部分无效；竞业限制期限没有约定或者约定不明的，视为无固定期限协议，可以随时解除，但应当提前至少一个月通知对方。

|《中华人民共和国劳动合同法(2012修正) 》第二十四条第二款 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

实务指引

--签订竞业限制协议时，应明确约定竞业限制期限，且不得超过两年；

--不建议所有竞业限制期限一律约定为两年，宜根据员工所掌握的商业秘密情况、市场情况、涉及产品情况等予以综合考量。

05 

员工在职期间依法负有竞业限制义务

主流观点认为，员工在在职期间遵守竞业限制义务是劳动合同附随的忠实义务。无论双方是否存在相关约定，在未经用人单位同意的情况下，员工在在职期间均不得从事与本单位存在同业竞争的行为。对于在职期间违反竞业限制义务的责任，《劳动合同法》虽未就是否可以约定违约金/赔偿损失进行明确规定，但亦并未禁止双方约定在职期间的竞业限制义务及相应的违约责任。且按照举轻以明重的原则，离职后违反竞业限制义务尚需承担违约责任，在职期间违反该义务情节更为恶劣，更应当承担责任。

实务指引

--在竞业限制协议中明确，负有竞业限制义务的期限包括在职期间；

--在竞业限制协议中明确，如员工在职期间违反竞业限制义务的，应承担违约金/赔偿损失等违约责任；

--在竞业限制协议中明确，如员工在职期间违反竞业限制义务，视为员工违反劳动纪律或严重违反用人单位规章制度，用人单位有权单方解除劳动合同并不予支付任何经济补偿或赔偿金。

06

用人单位未支付竞业限制经济补偿不会导致竞业限制协议自然终止

竞业限制义务是一种不作为义务，如员工以用人单位未支付经济补偿为由拒绝履行竞业限制义务，其后果就是员工有权利用其掌握的原单位的商业秘密从事竞业活动，造成的后果具有不可挽回性，导致竞业限制条款的目的难以实现。故用人单位未依法向员工支付经济补偿的，员工的竞业限制义务不会自动免除，如员工违反竞业限制义务，依法仍应承担违约责任。

对于用人单位不予支付竞业限制经济补偿的，员工有法定救济途径。

|《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一) 》（法释〔2020〕26号）第三十七条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。第三十八条 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。

|《深圳经济特区企业技术秘密保护条例(2019修正)》第二十五条 竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。

|《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例(2019修正)》第二十条第二款 用人单位未按照前款规定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。

实务指引

实务中，不仅用人单位未支付经济补偿不能成为员工不履行竞业限制义务的理由，用人单位不完全支付经济补偿、员工拒收或退回经济补偿的，均不能成为免除其履行竞业限制义务的理由。

如用人单位不依法支付竞业限制经济补偿，员工可选择采取以下救济途径：

--仲裁主张用人单位依法支付竞业限制经济补偿；或

--用人单位原因3个月未支付竞业限制经济补偿的，员工可依法行使解除权，使自己从竞业限制条款中解脱出来；或

--个别地区如深圳有明确规定的，用人单位违反约定之日起30日内，员工可要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行；或未在30日要求一次性支付的，可依法行使解除权。

07 

认定员工违反竞业限制义务不以实际造成损害后果为要件

竞业限制的立法本意是为了排除用人单位商业秘密泄露或者被利用的可能，防止无序竞争，并不需要审查员工违约行为是否造成损害后果的事实，更不会因为没有证据证明造成实际损害而免除员工的违约责任。

事实上，员工在离职后，其与用人单位不再具有人格和组织上的从属性，用人单位客观上也无法对员工的履约行为进行现场监管，故而对竞业限制义务的履行，更多是依赖于员工的主动报告、信息披露以及对协议履行的自觉性。员工应当秉持诚实信用原则，确保用人单位的信息知情权、排除妨碍请求权的实现，从而达到竞业限制协议得以实质履行的目的。

实务指引

对于如何确认员工违反了竞业限制义务，用人单位可从以下两方面着手：

--员工违反约定报告义务。用人单位可与员工在竞业限制协议中约定，员工离职后应定期向原单位如实履行报告义务，如提交任职证明、劳动合同、社保记录、尚在有效期的失业证明等，以证实其履行了竞业限制义务，未履行且经合理催告后仍不履行的，则构成违约；

--员工违反竞业限制义务。常见的表现形式：

（1）员工直接入职与原单位存在竞争关系的新单位；

（2）员工自营或委托亲友经营与原单位存在竞争关系的单位；

（3）员工通过第三方劳务派遣或外包合同为新单位提供服务。

司法实践中，往往通过比对原单位与新单位工商登记的经营范围是否有重合，作为判断两家单位是否存在竞争关系的其中一个重要依据。建议用人单位结合自身行业特性，在竞业限制协议中明确本单位的主营业务，合理明确哪些信息属于用人单位的商业秘密，合理约定竞业限制范围，列出竞争对手名单（如有），竞争行为的方式，合理约定员工离职后不得从事竞争业务的地点与区域等。

08

竞业限制协议的解除与法律后果

于用人单位。从立法本意上看，设置竞业限制制度的根本目的在于保护用人单位的商业秘密等信息不受侵犯，维护用人单位在竞争中的优势地位。因此，对于用人单位而言，竞业限制在性质上属于授权性规范，用人单位有权放弃要求员工履行竞业限制条款。该解除如发生在竞业限制期限内，则在解除的同时伴随的另一法定后果是，需额外支付员工三个月的竞业限制经济补偿。

|《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一) 》（法释〔2020〕26号）第三十九条 在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。

于员工。员工应依法履行竞业限制义务，其解除权需在法定情形下，即用人单位未支付竞业限制经济补偿达到一定期限时才可行使。（具体详见本文06部分的相关内容。）

实务指引

--建议用人单位在为员工办理离职手续时，以书面形式明确离职后是否需要履行竞业限制义务；

--如用人单位在竞业限制期限内，认为无需员工继续履行竞业限制义务的，应及时行使解除权，书面通知员工，妥善保存送达证据，并依法额外向员工支付三个月的竞业限制经济补偿；

--如用人单位未支付员工竞业限制经济补偿的，员工可依照法律规定主张权利，可要求用人单位（一次性）支付竞业限制经济补偿，并继续履行竞业限制义务；也可视情况行使单方解除权，免于继续受竞业约定的限制。

--不论是用人单位还是员工，解除竞业限制协议都应有明确的意思表示。

09 

竞业限制违约金数额的认定

违约金是双方当事人约定的如果一方不履行合同义务应当承担的法律责任。

|《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》第二十三条第二款 ……劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；第九十条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

损失的举证难度一般较大，不少用人单位在与员工签订竞业限制协议时，倾向约定高额违约金，以期在员工违反竞业限制义务时，最大限度保障用人单位的权益。

然而实务中，员工违反竞业限制义务并请求适当减少违约金时，仲裁机构/法院可依法酌情予以调整，其会考虑的因素主要有：因员工违反竞业限制义务给原单位造成的损失、员工在职期间的工资标准、员工在原单位的工作年限、任职岗位性质、员工掌握的保密信息的重要性、员工涉密程度、违反竞业限制义务时间长短、过错程度、原单位是否同时要求返还经济补偿等，根据诚实信用原则和公平原则予以综合权衡，尽量避免简单地采用固定比例或金额等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。

实务指引

--在竞业限制协议中明确违约金数额，该数额尽可能合理；

--在竞业限制协议中明确违约金的计算方式，该计算方式尽可能细化，不产生歧义；

--约定违约金为员工离职前年收入的某个倍数；

--尽量避免“赔偿全部损失”“赔偿所得收益”类的词汇，不好举证，实际意义不大。

10

关于竞业限制经济补偿包含在劳动报酬内的约定一般无效

关于竞业限制经济补偿的支付方式，法律仅规定了按月支付，但未明确可否约定于在职期间与劳动报酬共同发放。

|《中华人民共和国劳动合同法(2012修正)》第二十三条第二款 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

有观点认为只要约定的竞业限制经济补偿能与劳动报酬有效区分且实际支付了，也视为有效支付了竞业限制经济补偿。

而主流观点认为，竞业限制经济补偿是用人单位因限制员工离职后的就业范围而对员工作出的补偿，该补偿以员工在离职后不从事与用人单位相竞争的业务为支付前提。如约定竞业限制经济补偿提前至在职期间随劳动报酬一同发放，并不考虑员工离职后的就业情况。且员工的劳动报酬系在履行劳动合同提供劳动的分配所得，竞业限制经济补偿是在对员工离职后限制其从业期间的补偿，二者支付依据不同、性质全不同。如竞业限制协议约定每月支付给员工的劳动报酬中已经包含竞业限制经济补偿，其操作方式是将员工劳动报酬的一部分作为竞业限制经济补偿，目的则是为规避劳动合同解除或终止后支付竞业限制经济补偿的义务。从保护员工合法权益角度出发，认定竞业限制协议中关于劳动报酬已包含竞业限制经济补偿的约定没有法律效力。

实务指引

--关于竞业限制经济补偿，建议用人单位严格按照法律要求，采用“离职后按月支付”这一方式；

--可在竞业限制协议中明确员工指定收款账户；

--支付款项时备注一栏为“竞业限制经济补偿”。

结语

诚然，关于竞业限制，除本文所列10个常见实务要点外，仍有不少疑难问题。囿于时间与篇幅，暂未予一并罗列。

竞业限制制度设置的初衷和最终目的是为了有效保护用人单位的商业秘密。保护过度，则会损害员工的自主择业权，也可能无端增加用人单位用工成本；而保护不当，则商业秘密一旦泄露，代价只会更大。用人单位应做好制度建设，在保护正当竞争和人才自由流通中做好利益平衡。

王倩律师，广和律师事务所合伙人，广和所民事业务委员会主任，深圳市律师协会教育与未成年人保护法律专业委员会委员。业务领域为企业法律顾问、劳动法律专项、教育法律服务、民商事诉讼仲裁，致力于为客户提供全面有效解决方案。践行公益，常年参与校园普法活动、设计开发青少年普法课程，积极探索校园法治教育之路。

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广和律师事务所成立于1995年,是国内最早成立的合伙制律师事务所之一。在25年的发展中，广和所在华南地区创立了多个第一第一家律师人数过百的律师事务所、第一家收入过亿的律师事务所、第一家获得省著名商标的律师事务所。现有从业人员近千余名，全球设有25个分所及多个海外联络机构。

被中华全国律师协会评为“全国优秀律师事务所”、2007年被《亚洲法律杂志》ALB评为“十大规模律师事务所”、2009年被钱伯斯Chambers & Partners评为“亚洲顶级律师事务所”，自2014年起广和已连续9届蝉联钱伯斯榜单“公司/商事”和“建设工程”领域亚太地区领先律师事务所称号，2020年及2021年荣获《商法》（China Business Law Journal）卓越综合实力律所（大湾区）大奖，2021年荣登LEGALBAND中国顶级律所排行榜。