案情简要

甲某于2021年7月入职A公司，双方《劳动合同》约定劳动合同期限从2021年7月12日至2024年7月11日；试用期为叁个月，从2021年7月12日起至2021年10月11日止；《劳动合同》中同时约定“员工有下列情形之一，用人单位可以解除劳动合同：1、在试用期间被证明不符合录用条件；2、员工在一个月内旷工三天。”

甲某入职A公司时签署了《员工日常管理制度》，该制度中规定：“员工旷工一日扣发3日薪资（包括旷工当日）。连续旷工2日视为本人自动离职。”

试用期间，因甲某不按上级领导安排接受业务学习培训、钉钉考勤虽显示甲某有打卡记录但有证据显示甲某已连续两日未在工位，A公司遂向甲某发出《不能胜任岗位通知书》通知甲某办理离职。甲某因此提起劳动仲裁，要求A公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

裁决结果

仲裁委经审理认为，A公司主张甲某因旷工两天而自动离职，但提供的证据无法证明其主张；另外，A公司未能提供相关证据证明甲某不符合公司录用条件，故A公司解除理由依法不能成立。据此裁决A公司向甲某支付赔偿金。

救济路径及裁判结果：

因本案仲裁裁决为终局裁决，A公司不服裁决结果，向中级法院申请撤销裁决，中级法院书面审理后认为A公司申请撤裁的理由不属于我国劳动争议调解仲裁法第四十九条规定的申请撤销劳动仲裁裁决的法定事由，故驳回了A公司的申请。

争议焦点

实务中如何运用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的”？

案件评析

试用期是用人单位和劳动者约定的劳动者入职后的一段试用考察期，是用人单位和劳动者相互考察对方，给予双方再次选择的机会。对于劳动者而言，劳动者试用期内可以提前三天提出解除劳动合同；但对于用人单位而言，除了劳动者有《劳动合同法》三十九条、第四十条第一款、第二款外，不得随意解除劳动合同。

而针对第三十九条规定的“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”，实务中用人单位常因员工不听从上级领导工作安排、消极怠工、业务能力与公司招聘岗位不匹配（未完成公司业绩指标或未给公司创收）等等诸多原因冠以“试用期间不符合公司录用条件”从而解雇员工，一旦被裁或被诉多以败诉收场，而败诉的主要原因在于没有将“试用期间不符合录用条件”中的“录用条件”明确化、具体化。

参考北京市高级人民法院（2021）京民申2236号案件，北京高院再审认定“根据二审法院查明的事实，郭某向X公司提供的工作履历、未决劳动争议诉讼等相关信息确与事实有明显出入，违反了诚实信用原则，且上述信息与双方劳动关系的建立密切相关。X公司以郭某不符合录用条件为由单方解除劳动合同，并未违反相关法律规定。郭某要求X公司支付违法解除劳动合同赔偿金依据不足，二审法院未予支持，符合法律规定，处理并无不当。郭某申请再审的理由不能成立。”另参考广东省高级人民法院（2017）粤民申7738号民事裁定书认定，“经查明，付某和Y公司均对付某于2016年8月24日凌晨4:30在上班时间使用手机登陆支付宝的事实无异议，但双方对该行为是否适用该公司《员工手册》（版本号D）第18页第3条第10点：“严重违纪解除劳动合同……（10）凡是上班时间没有手机使用权限者一律不允许使用手机：如在上班时间用手机聊天、发短信、听音乐、看影片、玩游戏、上网或在厕所听音乐、MP3等”的规定解除劳动合同有分歧。首先，依Y公司《员工手册》内容的制定符合法律规定，并查明付某亦在《<员工手册>签收表》签名确认知悉该《员工手册》的相关内容，故该《员工手册》是合法有效的，可作为双方解除劳动关系的依据。”

以上两个高院案例可见，用人单位无论是适用“劳动者在试用期间被证明不符合录用条件”还是“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”解除劳动合同，都需有具体化依托，如北京高院案件中的“履历造假”抑或是广东高院案件中公司明确的《员工手册》条款，并且需有相关证据证明员工知晓相应条款（《广东省高级人民法院、广东省劳动人事仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十条规定：“未向劳动者告知的规章制度不能作为用人单位用工管理依据。”）

结语

于用人单位而言，即使是在员工试用期期间，用人单位如无充足证据证明公司的“录用条件”以及“员工存在不符合录用条件的情形”，在试用期期间随意解除劳动合同将可能面临支付违法解除赔偿金的法律风险。因此，从企业风控角度出发，在企业招录用工之初建立完善的试用期管理制度尤为重要，企业可在该项制度中明确试用期考核转正的除外条件，以规避法律风险。

石盼

石盼律师，毕业于深圳大学，硕士研究生学历。系广东广和律师事务所专职律师，广和所诉讼与仲裁业务委员会委员、广和所民事业务委员会委员。主要执业领域：经济合同纠纷、侵权纠纷、婚姻继承、劳资纠纷等。

排版：许朗宁

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广和律师事务所成立于1995年,是国内最早成立的合伙制律师事务所之一。在27年的发展中，广和所在华南地区创立了多个第一第一家律师人数过百的律师事务所、第一家收入过亿的律师事务所、第一家获得省著名商标的律师事务所。现有从业人员近千余名，全球设有25个分所及多个海外联络机构。

被中华全国律师协会评为“全国优秀律师事务所”、2007年被《亚洲法律杂志》ALB评为“十大规模律师事务所”、2009年被钱伯斯Chambers & Partners评为“亚洲顶级律师事务所”，自2014年起广和已连续9届蝉联钱伯斯榜单“公司/商事”和“建设工程”领域亚太地区领先律师事务所称号，2020年及2021年荣获《商法》（China Business Law Journal）卓越综合实力律所（大湾区）大奖，2021年荣登LEGALBAND中国顶级律所排行榜。