在建设工程施工领域中，“挂靠”是法律禁止的情形。被挂靠人与挂靠人的挂靠合同，以及被挂靠人与发包人之间的建设工程施工合同均因法律的禁止性规定而无效。

尽管如此，建设工程领域的产业特征和行业惯例决定了挂靠这一现象将普遍和较为长期的存在。不可否认，挂靠人确实参与了工程施工，工程质量也往往符合竣工验收标准（本文暂不讨论工程竣工验收不合格情形）。

所以，如发包人欠付工程款，则挂靠人要求其支付工程款的诉求看似具有其合理性。鉴于司法实践中，挂靠人以“实际施工人”的身份向发包人主张工程款的情况屡有发生，本文针对挂靠人是否为法律意义上的“实际施工人”，以及进一步，挂靠人是否有权向发包人主张工程款进行初步探讨。

一、何谓“实际施工人”？

“实际施工人”这一概念并未出现于法律条文当中，要了解其内涵，我们先尝试理解“施工人”的概念。

现有法律语境下，“施工人”属于既有名词，在《民法典》中，“施工人”的表述出现了五次，均包含在有关建设工程施工合同的规定内，通过《民法典》第七百九十一条等条文表述统筹来看，把“施工人”理解为与发包人或承包人订立合法有效的建设工程施工合同的主体为宜。

“实际施工人”这一提法出现在建设工程相关司法解释内，根据司法解释及有关会议精神，实际施工人是为了突破合同相对性而归集的概念，有关法理依据可概括为：为了保护农民工合法权益，授权并非合法有效建设工程施工合同的相对方但实际参与了施工的主体，使其拥有突破合同相对性的代位权，以便追索被拖欠的工程款。

基于上述区别，笔者认为，“实际施工人”看似“施工人”这一概念的下位概念，二者的法律含义却有着实质性的区别，实为并列关系。

在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》一书中，明确了实际施工人需要具备如下几个特点：

1、实际履行了承包人的义务；

2、与发包人没有直接或名义上的合同关系；

3、签订的建设工程施工合同无效；

4、实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。

概括来讲，“实际施工人”往往是没有资质或资质不符的施工主体，亦不是合法有效的建设工程施工合同的相对方。

二、“挂靠人”是不是实际施工人？“挂靠”行为如何定性？

“挂靠”一词多年来被普遍使用，但最早正式出现在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年）当中，本文中“挂靠”为普遍意义上的概念，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工。“挂靠人”、“被挂靠人”等词概念与“挂靠”相对应，无须赘述。

（一）“挂靠人”应属于实际施工人

理论界和实务界对于挂靠人属于实际施工人这一观点渐趋一致，原因之一是挂靠人满足了前文提到的实际施工人的全部四个特点，有关论述也较多，在此不作深入讨论。

（二）“挂靠”行为如何定性？

相比之下，“挂靠”行为如何定性是需要关注的重点，阐明这个问题，对于挂靠人权利救济途径的探讨具有重要意义。

挂靠、转包、违法分包，此三者为常见的建设工程领域中的违法现象，其中，违法分包与其他两者的区别较为明显，而转包与挂靠，在表现形式上有诸多相似之处：名义上的施工单位实质上未参与施工管理；在人员的配备、设备材料的采购和租赁等方面，均未按照其与发包人间的约定履行组织管理义务；被挂靠单位或转包人通常以收取管理费的方式获益。

但是，在是否涉及“资质出借”；有关行为是否发生于有资质企业承包工程之后；是否与发包人或总承包人直接发生关联；是否在项目全过程中起到主导作用等方面，挂靠行为与转包行为有着明显区别，根据以上特征，即可认定是否为挂靠行为。

简要归纳如下：挂靠行为是一种与转包相并列的违法行为，一般是实际施工人借用资质与发包人签订施工合同，挂靠人在项目全过程中起到主导作用、通常从招投标等环节即开始介入工程、支出相关费用并向被挂靠人支付一定比例“管理费”的行为。

三、挂靠人是可否基于《建工解释（一）》第四十三条向发包人主张工程款？

《建工解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。” 

部分观点认为，依据前述条款，挂靠人可以向发包人主张工程款，但笔者认为，挂靠人仅凭实际施工人身份向发包人主张工程款并无法律依据。

前文对“实际施工人”、“挂靠”、“转包”等概念已进行讨论。对比四十三条第一款，从权利主体上看，挂靠人确实属于实际施工人，但从请求对象上看，该条款中仅提到了“转包人”、“违法分包人”，而与其成并列关系的“被挂靠人”却未出现在条款中。

文理方面，“被挂靠人”不能被“转包人”以及“违法分包人”所吸收，故挂靠人凭借该条款向发包人主张工程款没有法律依据。

论理方面，作为民商法律体系中为数不多的突破合同相对性的“例外条款”，《建工解释（一）》第四十三条的适用应该严格把握。同时，该条款的目的为保护农民工的合法权益，近年来，通过法规完善和制度建设，农民工工资支付的有关制度保障体系已经形成。此外，房地产等行业发展由快趋稳的整体态势，导致对包括发包人在内的市场主体的保护力度不断增强。这些新情况、新局面也对突破合同相对性情形的判定尺度提出了更高要求。

近期，最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要公布，其中进一步明确《建工解释（一）》第四十三条前述条款不适用于挂靠人向发包人主张工程款。由此，在可见的时间范围内，有关裁判标准将进一步统一。

结语

尽管笔者认为挂靠人无法仅凭实际施工人地位向发包人主张工程款，但是，挂靠人也并非丧失了权利救济途径。除了向被挂靠人主张工程款外，如果确有证据证明发包人在发包工程时对挂靠行为就已明知，挂靠人也可以依据事实发承包关系向发包人主张工程款，如最高人民法院（2020）最高法民申1779号民事裁定书、（2015）扬民终字第02139号民事判决书等裁判均支持这一观点，其中的法理依据并非基于实际施工人的有关规定，而是业已形成的事实法律关系，有关裁判并未突破合同相对性的基本原则。

黄义涛

广和珠海分所律师，AUTODESK全球认证工程师（2000年）；基金管理人资格（2016年）。曾先后在国有建筑施工企业、外资设计公司历任施工员、设计总监等职位。2000年参与美国AUTODESK公司脱产培训，取得全球认证工程师资格。2019年带领团队为成功发行珠海首个“双创债”---珠海飞企互联公司企业债权提供全程法律服务。执业期间担任过珠海市弘泰建材公司，珠海文旅（集团）有限公司，厨师宝厨房设备有限公司、鑫洲矿业投资有限公司、美信汽配进出口贸易有限公司、中盈投资顾问有限公司、东莞科尼恩科技发展有限公司、广州海通关务服务有限公司等多家公司常年法律顾问。

擅长民、商事法律事务诉讼与非诉案件处理，对公司结构治理、投融资合同纠纷、建设工程领域合同纠纷尤有心得。

排版：许朗宁

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广和律师事务所成立于1995年,是国内最早成立的合伙制律师事务所之一。在27年的发展中，广和所在华南地区创立了多个第一第一家律师人数过百的律师事务所、第一家收入过亿的律师事务所、第一家获得省著名商标的律师事务所。现有从业人员近千余名，全球设有25个分所及多个海外联络机构。

被中华全国律师协会评为“全国优秀律师事务所”、2007年被《亚洲法律杂志》ALB评为“十大规模律师事务所”、2009年被钱伯斯Chambers & Partners评为“亚洲顶级律师事务所”，自2014年起广和已连续9届蝉联钱伯斯榜单“公司/商事”和“建设工程”领域亚太地区领先律师事务所称号，2020年及2021年荣获《商法》（China Business Law Journal）卓越综合实力律所（大湾区）大奖，2021年荣登LEGALBAND中国顶级律所排行榜。