华商原创 ▎探寻保障用人单位合法权益的工伤保险

国务院制定的《工伤保险条例》规定，用人单位参保后，还有下列支出由其承担：

1.工伤员工停工留薪期的工资；2.停工留薪期的护理费；3.对伤残一至四级的员工，以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费至其达到退休年龄；4.对伤残五至六级的员工没有安排工作的，支付伤残津贴（五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，不得低于最低工资），并为其缴纳应缴纳的各项社会保险费，至其离职或恢复工作；5.工伤员工离职时，支付其一次性就业补助金。

《广东省工伤保险条例》比《工伤保险条例》规定用人单位的支付义务有如下增减：1.一级至四级伤残职工户籍从单位所在地迁回原籍的，用人单位需按照全省上年度职工月平均工资为基数发给六个月的安家补助费；所需交通费、住宿费、行李搬运费和伙食补助费等，由用人单位按照因公出差标准报销。2.一级至四级伤残职工办理了提前退休的，应由用人单位缴纳的基本医疗保险费，由工伤保险基金承担（注1）。

此外，因上述条例表述不清晰，使用人单位还得承担的费用有：1.抢救工伤员工所花费用与工伤基金可报销金额之差。条例规定员工发生工伤时，用人单位应当采取措施及时救治工伤职工，但没有规定医疗费由谁垫付。实践中，当医院收治受伤员工时，是要求有人预付医疗费的，医疗保险卡被禁止使用。用人单位一般会垫付医疗费，且不会限制抢救的医疗条件使用，但工伤保险基金报销的范围却仅限于国家和省规定的“符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的”（注2），差额只能由用人单位承担了。2.平均月缴费工资与平均月工资之差产生的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金之差；对工亡员工则是供养亲属抚恤金之差。一般而言，平均月缴费工资应当等于月平均工资，但若有考核周期长于月度的奖金，如年终奖和年终双薪，后者就会大于前者。上述条例规定“三金”是依据平均月缴费工资计算而来，但没有界定“月缴费工资”的范围（注3）。社保缴费记录上的各月缴费基数，是养老保险（与医疗保险、生育保险相同）的基数，而《深圳经济特区社会养老保险条例》中规定的月缴费基数明确是“按月发放的劳动报酬”，不包括此后发放的年终奖等，即有核算周期长于月的奖金，员工的月平均工资就会大于平均月缴费工资。有员工要求因此差额计算的工伤保险的“三金”之差，或供养亲属抚恤金之差，获得了法院的支持。

还有，对工伤员工可能存在的延伸支付义务——人身损害的精神抚慰金等。工伤保险待遇中没有精神抚慰金，但若员工受伤致残被认定是安全责任事故或患职业病的，员工或其家属可以民事侵权为由，要求用人单位在工伤待遇之外另按人身损害责任进行赔偿。人身损害赔偿的内容与工伤待遇相同的项目，不应当要求用人单位这个同一主体重复支付，而精神抚慰金不重复。

显然，即使用人单位依法缴纳了工伤保险费，也没有全部免除对工伤员工或遗属的支付义务，现行工伤保险对用人单位的保障程度并不高。那么，提高对用人单位的工伤保险的保障程度能否寄希望于修改工伤保险条例呢？

否！上述两个条例的第一条都开宗明义称制定该条例的目的是“分散”用人单位的工伤风险，并非避免、降低或转移工伤风险。该目标不变，就别指望立法机关有大的突破；即使有朝有利于用人单位方向的修改，也必将相应提高工伤保险费率，这不是用人单位所希望的。现阶段提高用人单位工伤保险保障程度的方法，一是要遵循现规则，合理利用现规则；二是要增加补充商业保险。

本文开头提及的第二种和第三种感叹，背景就是不当支持员工做工伤认定和草率反对为员工做工伤认定的两种结果。这两种情况用人单位对待员工的态度相反，结果却相同——自己的利益受损。原因是对现规则理解错误，处置不当。当然，有的是鉴定机构和裁判机构未依法行使职权的原因，本文扣题不研究此类非正常的情况。

不当支持员工做工伤认定的，指用人单位对员工如何受伤的真相不知情或明知不属于工伤而为此出虚假证明的情况。如员工并非在工作时间、工作场地受伤，或非因工作原因受伤，受伤员工或其家属往往要求用人单位出具虚假证明，帮助其申请工伤认定。某员工上班期间私自外出购物，过斑马线时被机动车撞伤，用人单位为其作证是领导派其外出公干，助其被认定为工伤；某员工周六被数名同事邀约到公园游玩时受伤，用人单位为其作证是本单位组织的拓展训练受伤，助其被认定为工伤。这些事例本不属于工伤，用人单位无支付义务，被认定工伤后，用人单位就要支付员工停工留薪期的全额工资、住院期间的护理费、离职时一次性就业补助金等。好心帮人，却引火烧身了，这是用人单位的常见错误之一。

用人单位的另一常见错误是认为不属工伤就拒绝申报。如某员工违章操作受伤，用人单位认为是员工自己的责任，不同意其申请工伤认定。而《广东省工伤保险条例》规定：用人单位未在规定的期限内提交工伤认定申请的，“在提出工伤认定申请之前发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位承担。”即用人单位未在发生事故或被鉴定为职业病后三十天内申请工伤认定的，员工或其近亲属、工会组织可以在一年内申请工伤认定。这就是本文开头第三种感叹的背景故事。员工方在事故发生后近一年才申请工伤认定，其一次性伤残补助金和此前的医疗费、住院伙食补助费、交通费，死亡员工的丧葬补助金、供养亲属抚恤金等本应工伤保险基金负担的费用都由用人单位承担了。为避免犯此类错误，用人单位即使认为员工不属于工伤，也应当及时申报，申请认定不属于工伤。

还有一种常使用人单位扼腕叹息的情况：员工入职不久尚未办理参保手续就发生工伤了。此时用人单位并未违法，《社会保险法》规定用人单位应当自用工之日起三十日内为其申请办理社会保险登记（注4）。遇上此类情形，多数用人单位是自认倒霉，自行负担员工的工伤待遇，同时索性不交社保金了。殊不知，《广东省工伤保险条例》有规定：用人单位按照规定补缴应当缴纳的工伤保险费和滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位按照条例的规定支付新发生的费用。即越早补缴越好。当然，最好的办法是先办理社保登记后用工，对用人单位的保障程度最大。

以商业保险来弥补工伤保险的不足，这是正常的思维，然而，并不是所有的商业保险都可转移用人单位风险的。用人单位常犯的错误是投人身意外伤害保险、团体意外伤害保险等。这些险种投保人是用人单位，被保险人是员工，受益人是工伤员工或其家属、员工指定的其他人。发生工伤事故后，保险公司对员工或遗属的赔付并不因此冲抵用人单位的支付义务。这些险种对员工多了一份保险利益，但对用人单位而言，投保的目的不能实现，是白花钱。若用人单位自愿为员工多谋一份利益，则另当别论。

能冲抵用人单位支付责任的是雇主责任险。该险中的投保人、被保险人都是用人单位，发生保险事故后可以直接代用人单位支付。不过，该险种毕竟是商业保险，费率比工伤保险费率高，用人单位若想以此代替工伤保险，法律上行不通，经济上也不值。尤其需要注意的是，根据《保险法》的规定，该险种的费率、保额、理赔免赔条件等是可以由投保人和保险人协商确定的，有的保险公司对投保人数少的拒绝承保，有的保险公司将未依法参加工伤保险的列为免赔条件之一，故用人单位须在依法参加工伤保险的基础上，结合本单位的实际情况与保险公司协商确定参保人员和保额，并认真推敲免赔事项，方能有效转移其对员工工伤的支付风险。

向保险人转移工伤的风险并不能减少工伤事故的发生，在一定程度上还麻痹了自己。没有减少工伤保险的支出。实际上就没有提高用人单位的工伤保障程度。如前所述，雇主责任险的费率、保额、理赔免赔条件等是由投保人和保险公司协商确定的，而保险合同或保单一般是每年签订一次，若上年保险事故发生率过高，保险公司就会在签订次年保险合同或保单时要求提高费率，或减少保险金额，促使用人单位增加了支付义务；反之，若用人单位的工伤事故发生率低，就可以理直气壮地要求保险公司降低次年的费率，或增加保险金额，减少用人单位对工伤保险的支出。因而广义地看工伤保险，应当重视防范，减少工伤事故发生率才能最大限度地提高用人单位的保障程度。

廖翌宏

华商律师事务所

专职律师

主要执业领域为经济纠纷、民事纠纷、劳动争议的仲裁、诉讼

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