安杰视点│2016年国际反垄断典型案例精要评析系列之六

案件概要

2016年12月6日，欧盟委员会（以下简称“欧委会”）宣布附条件通过微软公司（Microsoft Corporation，以下简称“微软”）收购领英公司（LinkedIn Corporation，以下简称“领英”）的交易。而此前，该交易在美国、加拿大、巴西和南非进行的反垄断申报，均已得到无条件批准。根据欧委会的附条件批准决定，微软作出一系列承诺措施，向与领英有竞争关系的第三方专业社交网络服务提供商提供支持，使他们可以有效参与竞争 ，以消除欧委会对于这笔交易的竞争关注，维护专业社交网络服务市场的公平竞争。

竞争关注

早在2016年9月29日，欧委会竞争事务委员（Commissioner）玛格丽特•维斯塔格（Margrethe Vestager）在题为《大数据与竞争》的讲话中表示，“数据可以成为一项并购影响竞争的重要因素”，而“一家企业可以通过买断方式来掌握竞争者的数据，即使该数据尚不能转化为金钱” 。而在微软/领英收购案的决定公告中，玛格丽特•维斯塔格则表示，越来越多的欧洲人使用专业社交网络，而这些网络对于专业人士的连接和交互以及找到新的职业机会尤为重要，微软/领英案的决定将确保欧洲民众继续享有在不同的专业社交网络之间选择的自由 。

欧委会认为，除了在线广告市场的轻微重叠外，微软和领英的主要业务领域存在互补关系。在该案中，欧委会重点关注了三个市场的竞争影响：专业社交网络服务（Professional Social Networking Services）、客户关系管理软件解决方案（Customer Relationship Management Software Solutions）及在线广告服务（Online Advertising Services）。

竞争分析

经过调查，欧委会认为，微软与领英的并购将可能限制专业社交网络服务市场内的竞争，而这笔交易将不太可能对其它两个相关市场即客户关系管理软件解决方案市场及在线广告服务市场产生消极的竞争影响。

在专业社交网络服务市场上，欧委会特别关注微软是否会利用其在个人PC端操作系统及应用软件（包括Outlook, Word, Excel和Power Point）的市场支配地位强化领英在专业社交网络服务市场的地位。欧委会担心微软将在全部拥有windows系统的PC端预装领英，并且通过拒绝领英的竞争者访问Microsoft的应用程序编程接口，以此加强领英与微软产品的交互操作。这种强化整合将急剧扩大领英的用户群及活动，而这也将使得新的专业社交网络服务提供商难以进入相关市场，并在一些成员国（如德国、波兰等）建立不可逆转的竞争优势。

在客户关系管理软件解决方案市场上，欧委会担心微软将捆绑销售领英的销售情报解决方案和微软的客户关系管理软件，并且拒绝微软的竞争对手访问领英的数据库，从而阻止竞争对手基于前述访问通过机器学习开发高级客户关系的管理功能。但是通过对相关市场的竞争分析，欧委会否认了这些阻碍竞争的可能性：一方面，领英的产品并不是相关市场必需（“must have”）的产品，而访问完整的领英数据库对于客户关系管理软件解决方案市场上的竞争也不是必需的；另一方面，考虑到微软在客户关系管理市场所占的市场份额较小，且相关市场中存在非常强大的竞争者如Salesforce、Oracle等，因此欧委会不认为微软与领英的结合会对市场竞争造成负面的影响。

关于在线广告服务，欧委会认为，微软与领英仅在展示性广告（Display Advertising）方面有少许重叠。鉴于双方市场份额非常有限，以及在线广告服务市场较为分散的性质，欧委会认为本交易不会对在线广告服务市场产生影响。

此外，欧委会认为可用于广告宣传目的的交易方用户数据集中亦不会产生竞争问题。这是因为在交易之后大量类似的用户数据将继续可用。同时，该交易不会减少第三方可用的数据量，因为微软和领英目前都不会将其数据提供给第三方用于广告目的。

欧委会还分析了合并后潜在的数据集中度对单一市场竞争的潜在影响。欧委会认为，虽然隐私相关的问题并不属于欧盟竞争法的规制范畴，但是由于消费者可能在不同程度上将其视为产品质量的重要考量因素，以及并购前双方在这方面存在竞争关系，因此在竞争性评估中应对隐私相关的问题予以考虑。欧委会的结论是，数据隐私是专业社交网络在市场上竞争的一个重要参数，并可能会受到微软/领英案交易的负面影响。

为了消除欧委会的竞争关注，微软作出了一系列承诺措施，这些措施包括 ：

1. 确保PC制造商和分销商可以自由选择是否在Windows上预装领英，并且如果PC制造商和分销商决定预安装领英，则允许用户从Windows中删除；

2. 允许与领英相竞争的专业社交网络服务提供商通过Office加载项程序和Office应用程序编程接口来保持与Microsoft的Office套件产品的当前级别的可兼容性；

3. 允许与领英相竞争的专业社交网络服务提供商访问微软软件开发人员的网关“Microsoft Graph”，通过这种网关构建的应用和服务可以访问用户云数据（例如联系人信息、日历信息和电子邮件等），软件开发者可以潜在地使用这些数据来吸引订阅者和使用他们的专业社交网络服务。

简评

微软/领英案无疑体现了欧盟对于数据、隐私与垄断之间关系的高度重视。数据/隐私作为一种财产，在互联网经济时代至关重要。尽管数据并不一定能在短时间内直接转化为金钱性（monetary）的财产，但隐私也有对价 ：服务提供商可以通过对涉及个人隐私的数据进行分析，并提供定制化的产品/服务来实现盈利，谷歌的搜索服务与广告服务的交互影响即是一例。因此欧盟在对这些以用户数据/隐私为依托基础的特定市场的竞争分析中，将争夺数据本身作为考察市场竞争的重要因素无可厚非。

但是，笔者认为，数据的非排他性获取及持有是不会当然产生竞争问题的。因为一方面真正能挖掘并实现数据价值，需要依赖于对数据强大的、有效的分析与解读，并非所有经营者都拥有精密的编程技术及算法及分析解读能力，因此持有数据这种行为本身不会当然转换成盈利；另一方面数据的开放（open access）使得这些特定市场的竞争者获得为扩大盈利而投入更多研发的激励，促进了市场创新。相反的，真正导致问题的是对数据的滥用行为（如排他性的获取及持有），正如本案中欧委会为了防止微软滥用领英的数据而采取的一系列救济措施。

顾正平律师是北京安杰律师事务所的创始合伙人，专长于竞争法、互联网法律及并购业务。

顾正平律师 Michael Gu

安杰律师事务所

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