美国《外国公司问责法案》“最后一只靴子”落地

2021年12月2日，为落实《外国公司问责法案》的立法要求，美国证券交易委员会U.S. Securities and Exchange Commission（下称“美国证监会”）公布了最终实施规则（下称“最终规则”），对受监管公司范围、申报及披露义务、以及强制退市程序等备受关注的问题明确了实施细则。

最终规则脱胎于美国证监会于今年3月公布的暂行规则征求意见稿。在保留了征求意见稿的框架和主要内容之外，其在个别方面结合公众意见制定了更有操作性的指引。最终规则的落地，标志着美国证监会完成了《外国公司问责法案》下的立法目标，从制度建设阶段迈入了法律执行阶段。

近年来，中美两国在跨境审计与证券监管合作方面既有进展，也面临挑战。《外国公司问责法案》和最终规则也正是在这一大背景下出台。《外国公司问责法案》经美国国会两院先后批准、在2020年12月由前总统特朗普签字生效。该法案主要试图通过施加额外的披露要求及强制退市处罚，解决外国公司由于其所在地政府立场及监管态度而不能自由向美国公众公司会计监督委员会Public Company Accounting Oversight Board（下称“PCAOB”）提供上市公司审计底稿的问题。

最终规则的主要内容有哪些？

对“被识别公司”的认定

《外国公司问责法案》要求美国证监会将符合下列条件的公司认定为“被识别公司”(Commission-Identified Issuers)：(1)聘用了PCAOB无法对其开展检查或调查的审计事务所，且(2)经PCAOB认定，上述无法检查或调查的状态由所在地政府的立场所造成。被美国证监会认定为“被识别公司”是《外国公司问责法案》下一系列申报、披露、及退市要求适用的前提条件。

最终规则对“被识别公司”认定的频率、依据和流程作出了详细规定：

美国证监会将其初步判定为“被识别公司”的公司名单公布在其官方网站上(www.sec.gov/hfcaa)，并标明其被认定的每个年度。上榜公司若认为判定存在错误，有权在15个工作日内向美国证监会提出申诉。美国证监会将在审查申诉材料后会告知公司其最终判定结果。公司在被终局判定为“被识别公司”前，无须履行上述申报和披露要求。

美国证监会同时明确，其据以作出认定的年报对应年份不会早于2021年。换言之，首批“被识别公司”名单被公布的时间不会早于2022年中概股公司陆续递交其2021年度年报时。

申报与披露要求

最终规则要求“被识别公司”在其每年年报递交截止日前向美国证监会递交书面声明，证明其不受其审计事务所所在地政府控制。此外，还应在其年报中披露以下信息：

在过去一年中，其审计事务所因所在地政府立场而无法受到PCAOB的检查或调查；

由所在地政府实体持有的股份比例；

所在地政府是否对公司享有控制性的财务利益；

其他有关与所在地政府及政党间关系的信息。

美国证监会特别指出，公司不得利用VIE结构规避上述披露要求。披露要求中提及的“运营公司”不仅包括公司直接持有的子公司，也包括其通过VIE结构控制的实体。

最终规则明确，上述申报和披露要求适用于公司被认定为“被识别公司”期间的每一年度。换言之，对于一家在2022年年初发布其2021年度年报的公司而言，如美国证监会基于该年报将其认定为“被识别公司”，则其将必须在下一份年报（即于2023年初发布的2022年度年报）中履行相关申报和披露要求，往后以此类推。 

证券交易禁令

根据最终规则，美国证监会将在某公司被连续三年认定为“被识别公司”后，尽快颁布禁令禁止其证券在任何美国交易所或场外市场进行交易。该等交易禁令将在颁布四个工作日后立即生效。

被首次施加禁令的公司，可在满足以下两个条件时向美国证监会申请撤销禁令：(1)该公司已经聘用能够接受PCAOB审查的审计事务所；及(2)公司已公开披露至少一份含有经该审计事务所审计及签署的财务报告。

实施细则会让中概股立即退市吗?

对于上市公司而言，强制交易禁令只有在美国证监会连续三年将其认定为“被识别公司”后，方才生效。如上所述，美国证监会进行“被识别公司”认定的时间不会早于上市公司于2022年发布其2021年度年报时。对于财年在12月31日结束的“被识别公司”而言，其被要求从美国退市的时间不会早于2024年初发布年报时。

为解决中概股潜在的退市危机，中国政府和美国证监会及PCAOB以就跨境审计底稿审查问题进行了多年持续的沟通，以寻求解决方案。近日，中国证监会再次公开表示加强两国监管合作是必然的选择，“两国监管部门应当继续秉持相互尊重、合作共赢的精神，就中概股监管问题加强沟通，找到妥善解决的办法，为市场营造良好的政策预期和制度环境。”

中概股公司应如何应对中美资本市场监管的不确定性？

已经在美国上市的中概股公司可以积极与律师评估在美合规的不确定性和成本，并应开始着手在被认定为“被识别公司后”的应对措施，包括对2021年年报的额外披露和认证要求。与此同时，可以考虑回归其他资本市场（如香港）的资格、时间和执行路径。还未上市的公司应结合自身业务和所处行业，充分全面地分析中国有关网络安全、“红筹上市”结构、所属行业监管 / 上市审批、以及海外上市条件，选择合适的上市地点。

对于选择赴美上市的企业，《外国公司问责法案》并不禁止中国公司赴美上市，而美国证监会也一贯采取“披露为原则”的上市批准制度，目前这点从原则上没有改变。故所有计划或正在申请赴美上市的中概股公司都应该根据美国证监会的披露规则，结合自身业务及公司结构，在招股书中对相关退市风险做出充分的披露，确保顺利通过美国证监会的审批，在满足中美两地监管要求的前提下顺利完成上市。

作者：何鲤 (Li He)，张家立 (Kevin Zhang)

执业20年，成功完成近130宗国际资本市场IPO。参与了涂鸦、腾讯音乐、网易、贝壳、泰格医药等一系列新经济企业的IPO，及农行、工行等全球历史上规模最大的IPO。多次被权威机构评为“亚洲最佳律师”和“中国最佳律师”。

张家立律师，美国达维律师事务所资深顾问律师。范德堡大学法学博士。

如您就本文所涉事项有任何问题，请联系两位作者或下列达维律师。

免责声明

此通讯仅供参考。希望本所的客户和朋友会对此通讯感兴趣。此通讯不是对所述及事项的全部分析，不应被视为提供法律建议。此通讯可在某些司法辖区视为律师广告。