前言
在《九民纪要》及原《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2015，已被修正，下称“《执异规定2015》”）的制度框架下，若商品房消费者符合一定条件，其对商品房的物权期待权将在无需任何公示手段的情况下，被赋予强大的“超级优先性”¹，能够对抗建设工程价款优先受偿权、担保物权等。
但2021年1月1日施行的《民法典》和《民法典担保解释》在承认抵押权追及力的基础上，明确抵押财产可以转让，但并未明确规定商品房消费者的优先受偿权是否可阻却抵押权的追及力。前述新规似乎已不再承认商品房消费者物权期待权的优先性，购房人辛辛苦苦买的商品房，真的会被开发商的抵押权人执行吗？
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一、《九民纪要》确定的裁判思路
《九民纪要》的出台，厘清了以往司法实践中对《执异规定2015》第27、28和29条²在司法实践中适用混乱的情况，明确了为规制商品房预售不规范现象，保护消费者生存权，而打破“物权优于债权”的一般原则，清晰界定了商品房消费者的物权期待权与抵押权的优先顺位，即：
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购房人需要同时符合以下条件才可被认定为商品房消费者，否则只是仅能对抗普通债权的一般购房人：
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关于商品房消费者物权期待权的其他内容，具体可参见本所于2020年1月15日推送的《九民纪要对案外购房人排除执行异议裁判规则的重大突破》（点击查看原文）。
二、抵押权可转让与约定禁止/限制转让新规
《民法典》第406条³的基本思路是抵押人可以转让抵押财产，且抵押财产转让的，抵押权不受影响。立法者的核心考量在于抵押人本身就是在抵押财产范围对抵押权人承担担保责任，抵押权设立后，不论抵押物辗转流入何人名下，抵押权人都有权追及物之所在并直接支配对该物的效力，且抵押财产转让所得价款可用于清偿债务，既有利于抵押权人实现权利，也减少了抵押权实现的成本。因此明确抵押财产可以转让，不仅有利于活跃市场经济，促进抵押物再流通，并且对抵押权人也不增加新的风险。第406条同时规定“当事人另有约定的，按照其约定”，即抵押人与抵押权人之间可以约定禁止/限制转让抵押财产，《民法典担保解释》遂在第43条⁴对此进行细化。笔者将《民法典》第406条及《民法典担保解释》第43条确定的规则通过以下图示进行说明： 根据上述图示，我们可以发现虽然《民法典》第406条规定抵押权可以转让，但《民法典担保解释》对“当事人另有约定”的情形通过嫁接登记（公示）的方法实质限制了 “可以转让”，一是对于未将禁止/限制转让约定登记时，买受人只有在不知道该约定且已经交付/登记的情形下才能取得物权；二是对于已经将禁止/限制转让约定登记公示时，买受人只有在代为清偿涤除抵押权时才能取得物权。根据前述分析，在《民法典》和《民法典担保解释》的规则下：（1）一般性原则是抵押财产转让的，抵押权具有追及力。当抵押权人（银行）与抵押人（开发商）未约定禁止/限制转让时，即使房屋已经登记过户，似乎小业主的物权期待权将不具优先性，不得对抗抵押权，更何况“物权期待权”通常并未发生物权变动，其基础仅是商品房消费者与开发商在查封前已签订买卖合同并支付大部分价款；（2）在“当事人另有约定”的特殊情形下，《民法典担保解释》第43条也仅是为了处理转让合同效力与物权是否发生变动的问题。在实务中，抵押权人（银行）出于对债权安全性的考虑，亦可能事先与抵押人（开发商）约定禁止/限制转让以控制销售或监控回款。此时，购房人只有在“禁止/限制转让约定未登记，购房人不知道该约定且已登记过户”或“禁止/限制转让约定已登记，房屋已登记过户且购房人代为清偿”的情形下才能取得物权。但如上所述，“物权期待权”无关物权的取得与否，并不涉及房屋是否登记过户，故似乎商品房消费者的物权期待权在《民法典担保解释》下不再具有超级优先性。此外，对商品房消费者物权期待权的优先保护源自最高院于2002年6月出台的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下称“《批复》”）⁵。2020年8月最高院举办《民法典》宣讲，刘贵祥专委在《民法典适用的几个重大问题》中还特别强调：“民法典第406条对物权法第191条进行了修改，在规定抵押物可以转让的同时，明确了抵押权的追及效力。这一立法变化是否将导致上述批复与民法典规定的不一致？对此，在司法解释清理时有必要进行充分论证，审慎定夺。”然而，最高院在司法解释的清理中却已将前述《批复》废止。似乎人大法工委和最高院不仅没有考虑商品房消费者的物权期待权，反而对其进行了限制。难道商品房消费者只能抓住转让合同有效的救命稻草，找开发商追究违约责任？商品房消费者真的不能理直气壮地对抗抵押权人了吗？笔者认为，即使《民法典》及《民法典担保解释》出现上述变化，商品房消费者的物权期待权仍应在司法实践中得到优先保护：《九民纪要》已经对购房人的物权期待权进行区别和限缩，明确只有符合条件的商品房消费者才是可优先保护的适格主体。原因在于，商品房消费者在交易中处于弱势地位，对人民的生存权利保障是法律的应有之义，是基于“生存利益至上”的考量。所以，《批复》《执异规定2015》才会在法律没有明确规定的情况下，进一步创设了商品房消费者的物权期待权，使之更优先于法律已明确规定的优先权（如建设工程价款优先受偿权、担保物权）。刘贵祥专委也表示：“实践证明，这一规定有效保障了弱势群体的生存权，实现了政治效果、社会效果和法律效果的统一，具有正当性与合理性。”笔者认为虽然《民法典》并未规定商品房消费者的物权期待权，最高院在《民法典担保解释》中亦没有明确商品房消费者物权期待权的优先性，但这并不代表其不再被优先保护。
虽然看似商品房消费者的物权期待权与《民法典》和《民法典担保解释》存在冲突，但根据最高院2020年12月23日发布的对十八件执行类司法解释修改的决定，修改后的《执异规定2020》仍然保留了第27至29条，即商品房消费者的物权期待权被优先保护进而排除执行仍有其法律依据。笔者认为最高院的考量或在于，就执行中排除抵押权人执行异议所涉的法律问题，在执行类解释中进行规定即可，无需在《民法典担保解释》赘述。
（3）《民法典》406条第2款也考虑到对商品房消费者的保护《民法典》第406条第2款规定，在抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权时，抵押权人可以主张所得价款提前清偿债务或提存。与之相对应，《民法典担保解释》（征求意见稿）第42条⁶曾拟就“抵押财产转让可能损害抵押权”的情形进行解释，其中就包括“抵押财产是商品房的，受让人为其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者”等。笔者认为前述规定的内在逻辑本质是一致的，即如果买受人是商品房消费者，抵押人（开发商）的转让行为便可能损害抵押权人的权益，抵押权人有权要求开发商就所得价款提前清偿债务或提存，且在《执异规定2020》仍保留了第27-29条的情况下，抵押权人并不能就商品房消费者购买的标的房屋直接进行执行。不可否认，商品房消费者的物权期待权难以在法律层面找到依据，其系由司法解释创设的优先权，虽然人大法工委在《民法典》中未明确“商品房消费者的物权期待权”这一概念，最高法在《民法典担保解释》里也删除了征求意见稿中曾明确提及的“其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者”；但是，对“生存利益”的价值考量却是不能回避的问题，故最高院仍然在《执异规定2020》中保留了相应条文。因此，在执行程序中，商品房消费者的物权期待权仍然具有“超级优先性”。向上滑动阅览尾注
[1] 《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，最高人民法院民事审判第二庭编著，第636页。
[2] 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第27条 申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。
第28条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
第29条 金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。
[3] 《民法典》第406条 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
[4] 《民法典担保解释》第43条 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。
[5] 《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（已失效）……二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
[6] 《民法典担保解释》（征求意见稿）第42条 【抵押财产的转让】抵押权人以抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产为由主张抵押财产转让合同无效的，人民法院不予支持。禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记，抵押人转让抵押财产，抵押权人请求撤销合同的，人民法院应予支持。
存在下列情形之一，抵押权人以抵押财产转让可能损害其抵押权为由，请求抵押人将转让所得的价款用于提前清偿债务或者提存的，人民法院应予支持：
（一）抵押合同约定禁止或者限制转让抵押财产；
（二）抵押财产是商品房的，受让人为其权利依法优先于抵押权人的商品房消费者；
（三）抵押财产转让可能损害抵押权的其他情形。
“本文将通过两张图表，为您梳理《时间效力规定》的“一般规定”以及“具体规定”，并在最后通过5问进一步深度解读《时间效力规定》中的部分细节问题......”收藏：一文讲清担保人相互追偿的顺序与比例（附计算公式）
“对担保人来说，相互追偿权如何行使以及可追偿范围或许是其更为关注的问题，不少担保人也确实对实操中追偿顺位、追偿比例的理解存在疑惑......”“......从上述规定可以发现对于抵押财产的转让，立法者似乎更倾向于发挥物的效用，促进物的自由流转，盘活市场交易以服务于实体经济发展。然而抵押财产的转让是否真的自由？“当事人另有约定”如何登记？“当事人另有约定”与“买受人”的优先次序尚待司法实践进一步阐明......”“由于《民法典》部分吸纳了原《合同法》建设工程合同章节，对以上两部解释的部分规定产生了一定的影响。因此，本次解释对以上两部解释重新进行了整合，在“合二为一”的基础上，还吸纳了原《建设工程款优先受偿权的批复》（以下统称“原规定”）的内容，使得本次解释内容得以丰富和完善......”