近年来，私募基金行业加速发展，私募备案产品掀起一波又一波发行热潮。但另一方面，随着私募产品发行端的迅猛增加，私募基金无法兑付，管理人怠于行使诉讼权利、失联甚至彻底“跑路”的情况也层出不穷。根据中国证券投资基金业协会（下称“中基协”）官网公布的统计情况，截至2021年1月8日，中基协已按照《关于建立“失联（异常）”私募机构公示制度的通知》及优化失联私募基金管理人自律机制相关公告要求对外公告38批疑似失联机构，涉及私募基金管理人1271家，失联数量可见一斑。
囿于篇幅限制，本文将重点讨论“契约型基金份额持有人代位权”这一话题，即“契约型基金出现亏损，基金管理人怠于履职、甚至失联，基金托管人管理职责有限的情况下，基金份额持有人能否直接越过基金管理人代位起诉对外投资项目的实际用资人”这一话题。
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一、为何重点讨论契约型基金？
从基金的组织形式划分，可以分为公司型基金、合伙型基金和契约型基金。司法实务中，当发生基金承兑危机而基金管理人又怠于履职、甚至失联时，公司型基金由于按照公司法运作，通常可以根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条¹赋予的“派生诉讼”权利直接起诉基金对外投资项目的相对方。同样，合伙型基金也可以基于《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条²，由作为有限合伙人的基金份额持有人直接提起“派生诉讼”。
但就契约型基金，区别于公司型基金及合伙型基金，由于其没有独立的法人实体，而仅仅是一个虚拟的资产集合体。同时因契约型基金符合委托理财的法律特征，即委托人与受托人约定，委托人将资金委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动。对于契约型基金该类型委托理财的法律性质，无论是理论界还是实务界，均存在较大分歧，最大分歧在于：其到底是委托代理关系还是信托关系？最高院早在2001年就正式立项拟起草关于委托理财法律适用问题的司法解释，但因该问题一直存在重大分歧，该司法解释至今未能出台，因此，审判实践中，该类型案件的处理结果各异。
我们认为契约型基金应构成信托法律关系：首先，依照《中华人民共和国证券投资基金法》（2015年修订）第2条规定“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”，其次，该条规定对应的释义进一步明确“证券投资基金法以信托原理为基础……”,“基金形式的证券投资，既是一种证券投资行为，又是一种信托行为，这就存在一个证券投资基金法和信托法的衔接问题。证券投资基金法针对证券投资基金信托这一特殊的信托行为，确立了基金中持有人、管理人、托管人三方主体的信托法律关系。”据此，契约型基金应参照适用《中华人民共和国信托法》（下称“《信托法》”）的相关规定。《信托法》第六十五³条虽然涉及“信托监察人”有权以自己名义起诉的权利，看似赋予了契约型基金直接起诉第三人的“派生诉讼”的权利，但“信托监察人”的概念仅在公益信托中适用，私募基金项下或没有适用的空间。因此，契约型基金受限于“合同相对性”，其维权路径相当有限，通常只能根据基金合同起诉管理人或托管人，或由基金管理人代表基金基于对外投资的交易合同起诉投资项目的用资人，而基金份额持有人本身没有相应的派生诉讼路径。因此，当出现基金管理人怠于履职、失联的情况时，契约型基金份额持有人的权益将极大受损。
二、能否由契约型基金份额持有人直接提起代位权诉讼？
承上，因契约型基金的特殊性，实务中，该类型基金份额持有人在面对管理人失联、怠于履职的情况下，通常会考虑通过代位权的方式维护自身权益，该维权方式是否可行，我们将先行分析代位权成立要件，并进一步梳理审判案例就该类型诉讼的主流裁判意见，以期为该类型份额持有人代位权维权提供指引：
1.《民法典》下“代位权”的成立要件
代位权制度源于《合同法》第73条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第11条，《民法典》通过第535条“代位请求权”、536条“代位保存权”的规定进一步完善了《合同法》的代位权制度，本文以下的代位权制度单指《民法典》535条的“代位请求权”。
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根据最新实施的《民法典》关于代位权的规定，代位权的成立要件如下：民法典535条将“对债权人造成损害的”修改为“影响债权人的到期债权实现的”，即存在合法有效的到期债权是行使代位权的首要条件，代位权行使范围以债权人到期债权为限，这个限制不仅包括时间限制，也包括金额的限制，未到期的债权数额不能行使“代位请求权”；关于债权人代位权的提前行使问题（针对未到期债权），则可依托于《民法典》第536条规定的“代位保存权”予以解决。同时“损害”相比“影响”，后者显然把握标准更为严苛，在概念外延上更为广泛，内涵上更丰富，加大了对债权人债权的保护力度。另依照最高人民法院对本条的理解与适用意见，债权人对债务人的到期债权还必须具备确定性，“如经审理仍无法对是否存在债权债务关系或债权人的债权数额作出确定性判断，则对债务人与相对人的权利义务关系无需审理，即可驳回债权人诉请”。这是代位权成立的必要条件，因代位权诉讼最终要判决次债务人向债权人直接履行债务，而次债务人履行的前提是债务人对其债务合法有效，且已到期，否则，代位履行无从谈及。(3)债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利“怠于行使”是指债务人应当行使其权利，且能够行使而不行使。通常要求债务人通过提起诉讼或仲裁的方式行使债权。但不问最终行使权利的实际效果，如果债务人已经行使了权利，无论最终效果如何，债权人都无权行使代位权。同时，代位权的客体不能是专属于债务人自身的权利。同时，本次民法典将主债务人对次债务人债权的从权利亦纳入代位权客体范围，如担保物权中抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息、建设工程价款优先受偿权等。(4)债务人怠于行使自己的权利，已影响债权人的到期债权实现若债务人的其他资产足以清偿对债权人所负的债务，债务人怠于行使权利根本不会对债权人的到期债权实现造成任何影响，则不发生代位权。承前我们对《中华人民共和国证券投资基金法》第二条及对应释义的简析，司法实践中确有相当一部分案件将契约型基金视为信托法律关系予以处理，则在基金未清算的情况下，份额持有人对基金享有的权利类似于“信托受益权”，学理上，“信托受益权”具有所有权的属性，并非债权，而代位权的成立要件要求债权人对债务人、债务人对次债务人均存在合法有效的到期债权，因此有观点认为契约型基金不具备合同代位权行使的基础。法律是实践的科学，下面我们将具体通过司法案例的梳理，进一步分析现行契约型基金代位权行使情况及障碍。经以“基金”、“代位权”、“合同法第七十三条”等作为关键词检索，我们发现不予支持契约型基金份额持有人行使代位权的案例相对偏多，具体如下：【1】广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初42010号程某未能提交证据证实深圳市前海中精国投股权基金管理有限公司（管理人）与深圳市汇诚商业保理有限公司之间存在合法、有效的到期债权债务关系，亦未能提交证据证实管理人怠于行使其到期债权，故应承担举证不能的法律后果。【本案二审因管理人涉嫌刑事犯罪认定本案属于刑事案件的审查及处理范围，最终驳回起诉】【2】广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初16665号案涉基金亦未进行清算、分配，故邓利云对管理人粤嘉公司所享有的债权数额亦不能确定。综上，在邓利云并未提供充分证据证明其与主债务人即粤嘉公司（管理人）之间存在确定的债权且粤嘉公司亦提出异议的情况下，邓利云主张其依据与主债务人即粤嘉公司之间的主债权代位行使粤嘉公司对穗银保理公司的债权缺乏事实及法律依据。【3】北京市西城区人民法院（2020）京0102民初153号《基金合同》在到期后因未进行清算且该合同对于涉案基金不保本保收益进行了明确约定的情况下，石伟明对华夏传祺公司所享有的债权金额并不确定，石伟明以返还投资本金100万元以及按照年化10%的基准计算收益作为其到期债权并无合同依据。本院无法对《保证合同》的真实性进行认定，继而石伟明亦丧失了基于《保证合同》向合慧伟业公司行使代位权的权利。【4】北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初86866号份额持有人与基金管理人之间的债务尚在仲裁期间，尚未确定。【5】上海金融法院（2019）沪74民终1053号【一审认定】基金已届满但未清算、分配，故债权金额尚不确定。且基金合同约定不保本保收益，故份额持有人能否取回本金尚不确定，如债权人的债权本身不能确定，包括债权是否存在不能确定，数额大小不能确定等，则代位权诉讼的成立要件并不具备，依法应当裁定驳回债权人的起诉。【二审认定】私募基金持有人以管理人怠于行使基金对外投资项目的债权为由，直接向基金用资方主张权利的案件。基金持有人应选择恰当请求权基础法律主张救济权利，人民法院应作必要释明和引导。但我们同时发现，目前司法实践中也存在个别支持案例，认为在契约型基金项下，持有人可直接依据《合同法》第73条行使合同代位权：【1】深圳市福田区人民法院（2020）粤0304民初13194号
在本案中，基金产品已经到期，但管理人并未依约向原告支付投资本金及利息收益，其行为已构成违约，原告已取得对管理人的债权。同时，根据管理人与被告腾邦集团公司以及腾邦物流公司签订的相关转让及回购合同，约定的回购条件已经满足，被告腾邦物流公司应从管理人处回购上述应收账款的收益权，……。故管理人业已形成对被告腾邦集团公司、腾邦物流公司的到期债权。在本案中，包括本案原告在内的投资人多次向管理人发出《尽职要求函》，要求管理人对被告腾邦集团公司、腾邦物流公司主张相关债权，但管理人并未举证证明其履行了相关义务。
故原告在其合法权益可能遭受损害的情况下，有权依据《合同法》第73条规定，向两被告提起代位权主张，行使其债权人的权利。
【2】广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民终27976号
【涉案产品已经到期，交易相对方向基金管理人、份额持有人出具《承诺函》，承诺还款，并载明金额、还款期限】贾巍与管理人已实际构成委托理财关系。贾巍主张管理人未履行勤勉尽责、公平对待客户的义务而损害自己的合法权益，在贾巍已经举证多次向管理人公司发出《尽职要求函》，要求管理人公司对滕邦集团、滕邦物流公司提起诉讼，……，在管理人公司怠于主张已到期债权并未采取有效措施来保护贾巍的合法权益，使贾巍的合法权益可能遭受损害的情况下，贾巍有权依据《合同法》第73条的规定，提起代位权诉讼，行使债权人的权利。
【3】绍兴市上虞区人民法院(2019)浙0604民初6515号
根据普漫斯公司（管理人）与艾科路公司签订的回购合同约定，艾科路公司向普漫斯公司支付回购款用于回购特定资产收益权的期限已届满，但普漫斯公司不以诉讼方式或者仲裁方式向艾科路公司主张其享有的上述具有金钱给付内容的到期债权,也未向各保证人主张上述到期债权。此外，案涉债权并非专属于债务人自身的权利。故原告主张行使债权人代位权，符合法律规定，本院予以支持。
简单分析，不难看出体现在裁判文书中“不予支持”的理由主要为（1）基金尚未清算，份额持有人对管理人是否享有债权不确定，即便享有，债权金额不确定；（2）原告无法证明基金对次债务人（交易相对方）存在合法有效的到期债权。该等理由事实上即为代位权成立的首要条件和必要条件，即主债权、次债权这两个债权合法有效、债权到期、债权金额确定。据此，我们认为基金本身的法律属性（信托关系）并不会直接导致份额持有人无法提起代位权诉讼，份额持有人若拟通过代位权方式维权，可争取通过如下方式获取证据，以期符合上述两个条件：（1）在基金产品到期的情况下，积极敦促管理人对产品进行清算，出具清算报告，固定管理人对份额持有人的应付款项及具体付款期限；（2）在基金成立后，及时要求管理人披露并提供对外投资的基础交易文件副本，掌握产品对外投资情况，防止管理人失联或怠于履职的情况下，份额持有人对产品对外投资一无所知，无法证明次债权存在、合法、到期。若管理人怠于履职拒绝配合提供材料，甚至完全失联的情况下，鉴于托管人因执行投资指令及履行投资监督义务的需要，通常能够掌握私募基金对外投资的交易文件以及基金托管账户的支付明细，因此份额持有人可以根据《私募投资基金信息披露管理办法》等相关法律法规的规定及基金合同的约定，要求作为信息披露义务人的托管人向其提供对外投资的交易文件和基金托管账户的支付明细。如上分析，虽然我们对契约型基金份额持有人代位权行使提出了相应建议，但事实上，契约型基金下，份额持有人代位权维权往往是因基金管理人拒绝履职，拒绝配合清算，甚至失联，如此，则份额持有人对管理人的债权恐难满足代位权的首要条件。此时，除了代位权，该类型份额持有人是否还有其他的维权之路，路在何方？我们以下将结合自身经验，尝试就或有的维权路径进一步分析如下，以期抛砖引玉：在基金管理人怠于履职、失联的情况下，基金份额持有人可以根据基金合同的约定召开份额持有人大会，通过履行相应的更换程序由新的基金管理人接手基金进而依照份额持有人的指令代表基金，履行相应的管理职责，包括对投资相对方提起诉讼。2.基金仅为通道的，份额持有人主张穿透直接起诉实际用资人信托关系项下，基金管理人的自由处置权限一般较大，份额持有人必须根据基金合同的约定将财产全部交由管理人进行管理和处分，而管理人则有权依据基金合同的授权并结合自身判断自主作出处分基金财产的决定。但如果份额持有人仅是借用基金作为通道，拟达成向实际用资人出借款项等其他商业目的的，则符合我国关于“隐藏行为”⁴的构成要件，份额持有人可以尝试主张基金公司仅为通道，并进一步主张穿透基金合同，直接起诉实际用资人。通常的表现形式为：基金为单一份额持有人；基金的设立、基金财产的运用对象，基金财产的管理、运用和处分方式等事项均由份额持有人自主决定；基金管理人仅收取通道费用，仅依法履行必须由受托人或必须以受托人名义履行的管理职责，仅承担一般事务的执行职责，而不承担主动管理职责，不承担资金监管责任。经检索，司法实务中确有据此进行裁判的案例，以下摘录两案虽非契约型基金，但结合契约型基金的法律属性以及实务中确有相当一部分案件将契约型基金视为信托法律关系予以处理，我们认为份额持有人可通过该路径尝试维权。【1】山东省高院（2020）鲁民终3001号
法院认为：临西农商行作为涉案资金的委托人，自主决定信托投立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人恒丰银行、中信证券仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责，故涉案业务应当认定为通道业务，应依据信托文件的约定确定各方的权利义务，而不是依据《信托法》确定各方的权利义务。……,原审法院判决驳回临西农商行的诉讼请求并无不当。临西农商行可根据涉案融资活动实际构成的法律关系，另行主张权利。
【2】辽宁省高院（2018）辽民初75号
中盐公司通过与华信信托签订《资金信托合同》，委托该公司将款项借与西藏吉奥高，故本案案由应为委托借款合同。在西藏吉奥高与华信信托所签订的《借款合同》中已载明“双方一致同意，华信信托以华信托字151201006号单一资金信托项下实际募集的信托资金为限向西藏吉奥高支付贷款本金”，即西藏吉奥高应当知道信托资金来源于中盐公司。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条和第四百零三条的规定，中盐公司作为委托人有权直接向借款人西藏吉奥高及各担保人提起本案诉讼，主张相关合同权利。
法律的终极目的是定纷止争、实现公平正义，仅因基金组织形式的不同就区别对待契约型基金与公司型、合伙型基金，造成契约型基金份额持有人直接向第三人主张权利障碍重重。鉴于契约型基金与公司型、合伙型基金的基金性质与目的基本相同，投资人地位也相似，投资的终极目标均是为了获得投资回报。因此，可以尝试参照派生诉讼的理论起诉实际用资人。如基金是单一份额持有人的，则由其直接起诉。如有多名份额持有人的，可考虑通过份额持有人大会推选代表，进而由该代表提起诉讼。经初步检索，我们尚未检索到参照派生诉讼或代表诉讼进行维权的实务案例。根据《信托法》第二十二条：“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿；该信托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。前款规定的申请权，自委托人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内不行使的，归于消灭”。经检索，（2013）成民终字第3622号案件项下，法院即据此判决信托财产的受让人与受托人一并向委托人返还财产，“依据《信托法》第22条的规定，李向东违反信托目的在未取得委托人授权的情况下处分信托财产，其处分行为已被（2012）温江民初字第801号民事判决予以撤销。该行为撤销后，王登杰有权要求李向东及水电七局恢复信托财产原状或予以赔偿”。依据信托原理，我们认为契约型基金的份额持有人亦可在符合条件的情况下争取通过该路径维权。因此，在及于第三人的效力上，需证明受让的第三人（实际用资人）明知受托人违反信托目的处分信托财产，否则将无权要求善意的第三人返还或赔偿。随着私募基金的肆意增长，该领域的纠纷也是层出不穷，私募基金管理人良莠不齐，有的缺乏投资管理能力，有的严重违背受托人义务，甚至涉嫌刑事犯罪，该等问题一旦发生将直接影响投资人的切身利益。而所有的基金类型下，契约型基金问题更甚，在管理人怠于履职的情况下，不仅无派生诉讼路径，且代位权维权路径也障碍重重，本文其他维权建议路径更是需要专业的法律支撑和熟稔的诉讼技巧。因此，对该类型基金的投资，建议投资人事前充分尽调，做好投前风控，产品运行期间积极关注；产品出险后结合自身情况及时确定合适的诉讼方案，积极维权。[1]《中华人民共和国公司法》第一百五十一条：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”。[2]《合伙企业法》第六十八条：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：……（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼……”。[3] 《中华人民共和国信托法》第六十五条：“信托监察人有权以自己的名义，为维护受益人的利益，提起诉讼或者实施其他法律行为”。[4] 《中华人民共和国民法典》第一百四十六条：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。
“我们特撰此文，希望理清行为背后可能的法律逻辑，为受到严重损失的无辜中国企业/组织提出可能的救济路径，从另一角度，也为H&M们在中国经营的合规建设敲响警钟......”“实践中，当事人往往简单套用、修改以往曾使用过的仲裁条款，导致在争议出现时，该条款无法发挥应有的作用，甚至给启动仲裁带来障碍......”案例全盘点：承认美国判决，“互惠关系”或因“州”而论（附各案裁判文书）
“......这并不必然代表中美之间已存在判决互认的全面“互惠关系”，中国法院审理美国判决承认案件中对“互惠关系”的理解值得研究和警惕......”“实际交易中为控制交易风险，却存在大量“固定收益”、“回购”、“差额补足”等协议安排（下统称“保底承诺”），对此是否可能因违反前述合伙企业法的基本原则而导致保底承诺无效，一直是司法实践中的争议点......”