一般情况下,外国投资者并购美国企业,若构成控制才受到CFIUS审查。但是,2018年下半年,特别是2020年2月后,涉及特定绿地投资地产及关键技术领域的非控制性投资并购也会受到CFIUS审查。

第一部分

CFIUS及其法律法规概述

    美国外国投资委员会(The Committee on Foreign Investment in the United States,简称”CFIUS”)是一个机构间委员会,由美国财政部部长牵头,由商务部、国防部、能源部、国土安全部、司法部、国务院、美国外国贸易代表办公室、美国科技政策办公室的负责人组成。CFIUS有权审查涉及美国境内外国投资和外国人进行的特定交易,以确定此等交易对美国国家安全的影响。以下是CFIUS相关法律法规:

--《 2018年外国投资风险审查现代化法案》(FIRRMA)

FIRRMA扩大了总统和CFIUS的权力，以审查并处理由涉及外国人进行的非控制性并购和绿地交易引起的任何国家安全问题。该法案于2018年8月13日生效。

--FIRRMA规定2020

财政部发布了两项最终法规,通过修改FIRRMA,对CFIUS的管辖权和程序进行了更改。该规定于2020年2月13日生效。

--2020年5月拟议法规修订了投资涉及关键技术的美国企业的申报要求

2020年5月20日,美国财政部发布了拟议法规,该法规将修改向CFIUS提交涉及美国企业的特定外国投资的申报要求。该拟议法规修改了涉及关键技术的交易的强制性申报的范围。

第二部分

FIRRMA规定2020两大重大变动

总结而言,新规定基于2018年法案基础上,实施了两大重要变动:

第一,FIRRMA允许CFIUS审查对涉及“关键技术”(critical technology),“关键基础设施”(critical infrastructure)或“敏感个人数据”(sensitive personal data)(以上三项简称“ 美国TID业务”)的美国企业的,主动进行的,非控制性的并购。(31 CFR Parts 800)

第二,FIRRMA对某些交易引入了强制性申报规则。

FIRRMA允许CFIUS审查某些绿地交易。(31 CFR Parts 802)

第三部分

强制性及自愿性申报

    与之前自愿提交CFIUS备案不同,FIRRMA引入了强制备案的规则。本部分探讨需要强制申报的情况,无需强制申报的情况,不强制申报的后果及申报费用。

1. 需要强制申报的情况:在以下两种涵盖交易(covered transaction)下,外国投资者需向CFIUS进行申报

--通过并购,外国政府将(直接或间接)获得美国TID业务的实质性权益。满足以下两个条件构成获得“实质性利益”:

1)外国政府拥有外国投资者49％或以上的直接或间接表决权;

2)外国投资者在特定美国TID业务中拥有25％或以上的直接或间接投票权

--通过并购,外国投资者将获得对美国TID业务信息渠道或公司治理权,即使是非控制权益。在此,“特定美国TID业务”是指在特定工业行业(某些NAICS 代码),生产,设计,测试,制造,安装或开发一种或多种关键技术(critical technologies)的美国业务。

2. 无需强制申报的情况：

--不涉及外国投资者的投资

--涉及特定基金(investment funds)的投资

--涉及澳大利亚,加拿大或英国(excepted foreign states,简称“目标外国投资者”)的投资

--涉及投资者受其他政府部门监管的投资

3. 不强制申报的后果:如果需要强制申报而不进行申报,则当事人将受到最高不超过25万美金,或根据其交易价值决定的罚款(最高额为准)。罚金会根据实际违反情况调整。

4. 申报费用

根据2020年3月9日的拟议规则,CFIUS将要求涉及CFIUS特定申请有关的申请方支付申请费。

第四部分

FIRRMA项下涉及绿地交易的审查

首先,以下绿地交易受CFIUS管辖:

--政府管辖港口(covered ports)或作为其一部分的绿地投资,其中包括某些机场和海港

--距军事设施在一定距离内的绿地投资

其次,以下绿地交易不受CFIUS管辖:

--目标外国投资者的投资

--在城市区域内的投资

--单个住房投资

--限于零售目的的,位于机场和海港的房地产租赁和特许经营投资

--多单元商业办公大楼内的商业办公空间投资

需要注意的是,即使在新规定下,绿地投资都不需要强制备案。

第五部分

适用FIRRMA的案例和

对中国投资者的潜在影响

2020年3月6日,特朗普发布了一项行政命令,指示石基集团(以下简称“购买方”)放弃对美国StayNTouch公司(“ StayNTouch”)的收购。StayNTouch是一家为酒店提供管理系统的软件公司。CFIUS似乎拒绝了该提议,并建议取消该交易,具体细节仍处于保密状态。该命令还授权CFIUS采取必要的措施,如派遣人员参与收购过程,以确保交易合规。2018年1月2日,CFIUS出于国家安全考虑拒绝了蚂蚁金服收购美国汇款公司速汇金(MoneyGram)的计划。据路透社报道,处于数据安全考虑,CFIUS拒绝了该交易。

在过去的30年中,出于国家安全考虑,美国总统阻止了为数不多的外国公司在美国收购,很多交易外国并购方基于安全审查主动退出。然而根据CFIUS主席所言,CFIUS并非针对来自中国的投资者,CFIUS欢迎任何不威胁美国国家安全的外国投资。过去,CFIUS的管辖范围仅限于导致对美国企业进行外国控制的交易,而FIRRMA 规定2020赋予了CFIUS更广泛的审查权,特别是对涉及美国核心技术,核心建设及敏感信息领域的美国企业的主动的,非控制性投资的审查。目前,虽然受中美关系及新冠病毒影响,中美并购放缓,但中国投资者在美国的投资和收购关注度仍然很高。未来我们可以预见的是,对美投资和并购的国家安全审查将会更广泛、耗时及费钱。

本文纯属信息,不构成任何形式的法律建议,读者读到本文并不能建立任何形式的律师-客户关系,读者有任何法律问题,请咨询专业律师。

作者介绍:

黄亦峥,元臣国际律师事务所夏季实习生,美国Emory 法学院学生。

包鸿滨,元臣国际律师事务所并购部及加州业务负责律师。包律师获得美国印第安纳大学McKinney 法学院法学博士学位,是加州执业律师,持有中国律师资格。他在中美两国能源、油气、航空、教育、地产和制造业等领域从事并购多年,在公司、投资和争议解决方面有着丰富的从业经验。

如有公司/租赁法律问题,请联系包律师

邮箱 hbao@nguyen-chen.com

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