日盈观点|一桩5年前的旧事，腾讯为何被罚50万——经营者集中的二三事

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　　今年7月，国家市场监管总局以腾讯控股有限公司（以下简称“腾讯”）违法收购中国音乐集团股权构成违法实施经营者集中，对其处以50 万元罚款。

一、“违法实施经营者集中”，究竟指哪件事？

　　2016 年7 月12 日，腾讯以QQ 音乐为主要业务投入中国音乐集团，获得中国音乐集团61.64%股权，取得对中国音乐集团的单独控制权。2016 年12 月，整合后的中国音乐集团更名为腾讯音乐娱乐集团。2017 年12 月6 日，交易完成股权变更登记手续。

二、经营者集中包括哪些情形？

　　《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第二十条规定“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”。

　　中国音乐集团原由若干自然人共同控制。通过上述集中后，腾讯获得中国音乐集团61.64%股权，取得对中国音乐集团单独控制权，属于《反垄断法》第二十条第（二）项规定的经营者集中。

三、腾讯控股中国音乐集团为什么是“违法”的经营者集中？

　　腾讯未按《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，事先向国务院反垄断执法机构申报。《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定：

　　经营者集中达到下列标准之一的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：

　　（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

　　（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

　　营业额的计算，应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院反垄断执法机构会同国务院有关部门制定。

　　腾讯为香港联交所上市公司，其营业额可查阅公司2015年财报获知。中国音乐集团不属于上市公司，因此其营业额无法从公开渠道获知。腾讯2015 年全球营业额为1028.63亿元人民币，中国境内营业额为962.51 亿元。据国家市场监管总局的处罚决定书推断，本次集中涉及的收购方腾讯和被收购方中国音乐集团，应达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条第（一）项的标准。

四、腾讯控股中国音乐集团可能造成排除、限制竞争的结果

　　上述集中对中国境内网络音乐播放平台市场可能带来排除、限制竞争效果。

　　1.集中后的实体在相关市场具有较高市场份额。

　　腾讯控股中国音乐集团后，合计市场份额超过80%。另外，以赫芬达尔－赫希曼指数（HHI 指数）分析，交易后为6950，为高度集中市场，集中产生的增量为3350。

　　2.集中减少相关市场主要竞争对手。

　　腾讯旗下QQ 音乐73.6%的用户流向了中国音乐集团旗下的酷狗音乐和酷我音乐，双方互为紧密的竞争者。集中很大可能减少相关市场主要竞争对手。

　　3.集中可能进一步提高相关市场进入壁垒。

　　集中在一方面可能提高版权资源壁垒，另一方面可能增加用户转换成本。集中也会降低市场进入活跃度。

　　腾讯控股中国音乐集团未作事先申报，其结果又可能排除、限制竞争，因此被国家市场监管总局认定为“违法实施的经营者集中”。

五、腾讯因旧事被罚，带给我们的启示

　　经营者宜委托专业律师，对拟实施的合并、控股等集中行为根据《反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》等法律法规作全面的反垄断合规审查。借助专业律师的工作，避免实施的集中被监管部门认定违法而遭受行政处罚、经营损失（违法的经营者集中，国务院反垄断执法机构将责令参与实施的经营者，采取必要措施恢复到集中前的状态）。

　　如何避免构成违法的经营者集中？下文给出若干关键信息。

　　（一）经营者集中向谁申报？

　　向国家市场监管总局反垄断局申报。

　　（二）由谁申报经营者集中？

　　1.通过合并方式实施的经营者集中，由参与合并的各方经营者申报

　　2.其他方式的经营者集中，由取得控制权的经营者申报，其他经营者予以配合。

　　（三）需要申报的标准？

　　1.参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

　　2.参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

　　3.银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司经营者集中申报营业额的计算方法：

　　营业额＝（营业额要素累加－营业税金及附加）×10%

　　4.保险公司等金融业经营者集中申报营业额的计算方法：

　　营业额＝（保费收入－营业税金及附加）×10%

　　（四）申报的文件、资料包括哪些？

　　1.申报书。申报书载明参与集中的经营者的名称、住所、经营范围、预定实施集中的日期。申报人身份证明或注册登记证明，境外申报人提交当地有关机构出具的公证和认证文件。如委托代理人申报，提交经申报人签字的授权委托书。

　　2.集中对相关市场竞争状况影响的说明。集中交易概况；集中的动机、目的和经济合理性分析；相关市场界定；参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；主要竞争者及其市场份额；市场集中度；市场进入；行业发展现状；集中对市场竞争结构、行业发展、技术进步、国民经济发展、消费者以及其他经营者的影响等。

　　3.集中协议。各种形式的集中协议文件，如协议书、合同以及相应的补充文件等。

　　4.参与集中的经营者经会计师事务所审计的上一会计年度财务会计报告。

THE    END

本

文

作

者

陆勇

专职律师

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陆勇律师具有多年市场监管领域执法经验，丰富的政府资源。在上海市工商局任职期间，查办多起不正当竞争、反垄断及知识产权侵权案件。

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