2020年1月，新型冠状病毒感染的肺炎疫情爆发以来，包括武汉市在内的多个城市发布了“封城”通告[1]，随后各省市政府陆续发布延迟复工通知，除特殊行业外，复工时间不早于2020年2月9日24时[2]。

疫情的突然发生和各地政府相关防控政策的出台，势必会对合同的履行造成一定的影响，这也是许多企业都急切关心的问题。本文拟结合法律规定与判例，尝试对新冠疫情下企业合同履行责任问题进行回答，并提出具体处理建议。

本文要点如下：

1.企业认为合同受疫情影响未能正常履行的，不能高枕无忧地认为可以免除违约责任；

2.企业可以结合以下原则自行进行免责初步判断：可以免责的前提是，疫情对合同的履行产生了确定的、具体的影响，并且这种影响造成了合同部分或全部不能履行；

3.即使上述条件成就，企业仍需尽到通知对方及避免损失扩大的义务，否则仍可能承担部分违约责任；

4.违约责任的免除，不意味着不需要承担损失，合同双方存在损失的，应根据公平原则由双方共同承担。

一、 责任能否免除

《合同法》第一百一十七条规定，“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

也就是说，如果疫情构成不可抗力的，可以构成免责事由。

一般人的第一印象可能是，某一事件是否属于不可抗力应是客观的。例如，一直被拿来与本次新冠疫情进行对比的2003年的SARS事件，如果属于不可抗力，所有法院均应统一标准在裁判中将该事件认定为不可抗力，并依据该认定对法律责任的承担作出划分。

然而，经过案例检索，可以发现各地法院对于SRAS事件是否属于不可抗力，存在不同认识。[3]

而回归到《合同法》第一百一十七条第二款规定的不可抗力的定义——“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”——是否构成不可抗力确实并不能一概而论。因为合同签订时间与当事人身份的不同，会导致“不能预见”与“不能避免”的程度发生变化。

例如，如果在武汉的当事人于2019年11月末签订合同，约定2020年3月交付一批加工类货物，货物常规的加工时间为2个月，交货方若逾期交货的，可以主张新冠疫情构成不可抗力，免除违约责任。

但如果合同签订于2020年2月末，疫情于2020年3月即得到控制，逾期交货方关于新冠疫情构成不可抗力的主张，则很可能不会被支持。因为签订合同时，新冠疫情已经发生，当事人应预计到疫情对合同履行的影响。

该观点也得到了部分法院的支持，如沈阳市中级人民法院在（2005）沈民（2）房终字第802号民事判决书中认为“虽然2003年春夏之间我国爆发“非典”疫情，但新中城公司在与张晓薇签订《协议书》时（2003年5月26日）应当预见“非典”疫情可能对其正常施工造成影响，但其仍然在《协议书》中约定在2003年9月底将商品房交付张晓薇，……故在本案中不能免除新中城公司承担全部逾期交房的违约责任，所以新中城公司的此项上诉主张，本院不予支持。”[4]

另举一例，即使当地采取了“封城”措施，但该措施对于个人居家即可履行的简单设计合同，应不会造成多大的影响，应不属于不可抗力。

对于非法律专业的当事人来说，牢记《合同法》中不可抗力的定义并不十分必要。可以凭借一般的常识和基本的公平正义观对是否构成不可抗力进行初步判断。

不可抗力免责规则实际上可以解释为法定“责任特赦”，即正常条件下，只要合同未履行，则未履行方就要承担违约责任（无过错责任原则），但法律明确规定在不可抗力条件下，任何一方对合同不能履行均无过错，责任被法律免除。在此，讨论是否构成不可抗力，归根结底，要看新冠疫情对合同履行构成了什么样的影响。其中的核心是，新冠疫情对合同的履行具有直接的、具体的影响，则构成不可抗力的可能性相对较大，仅具有抽象的、心理层面上的影响的事件，很可能不构成不可抗力。可以预见的情况是，未来一段时间内会有大批合同纠纷诉至法院，相当一部分当事人会以不可抗力为由进行免责抗辩。法院会结合每个合同的个性进行针对判断，谨防部分当事人“浑水摸鱼”。

在郭跃峰、张红朝与刘艳伟股权转让纠纷一案中，涉案双方签订协议约定转让具有采矿权的标的公司股权，在协议签订后不久，上级主管机关发布通知要求停止涉案煤矿的井下隐患整改作业活动。受让方主张上级主管机关通知属于不可抗力，因此拒绝支付后续转让款。最高院认为“因煤层气公司2010年12月10日发布的紧急通知仅要求案涉煤矿从即日起停止井下隐患整改作业活动，而未要求即行关闭案涉煤矿，即，未排除案涉煤矿未来恢复整改作业、从事生产经营的可能，故该通知并未产生《退股协议》无法继续履行、合同目的无法实现的法律后果。故对郭跃峰、张红朝以政府要求停止隐患整改活动系不可抗力，导致《退股协议》无法履行、合同目的不能实现的主张，本院不予支持。”[5]整改作业活动必然会对公司的经营产生一定的影响，最高人民法未将相关事由认定为不可抗力的根本原因为，该事由不会对股权转让产生足够直接的影响。

二、通知及避免损失的扩大

《合同法》第一百一十八条规定，“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

根据该规定，遭遇不可抗力事件，导致合同无法正常履行的一方应及时通知对方，以便对方采取措施，避免损失的扩大。而在通知与磋商期间，遭受不可抗力的一方也不宜贸然再增加履行成本，否则可能会独自承担该部分的费用。通知的内容应包括不可抗力事件的基本情况，合同是否可以继续履行；若可以继续履行，履行期间、价格的变更方案；若无法继续履行，合同解除以后，善后事宜的处理等内容。

根据《合同法》第九十四条第一款的规定，因不可抗力致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。因合同缔结以后，双方当事人应首先按照诚实信用原则，在最大程度上履行合同，所以只有当确实达到合同目的无法实现程度的时候，当事人才可以行使解除权。

司法实践中，法官关于合同目的是否无法实现的自由裁量空间较大。一般来说，超过合理等待期限的迟延应属于合同目的无法实现的情形之一。

中国国际贸易促进委员会已经在官方微信公众号发布通知，受疫情影响导致国际贸易合同或承包合同无法履行的，可以向该会申请出具不可抗力证明。

2月2日，湖州市贸易促进委员会出具了全国首份不可抗力证明。[6]

但在法院认定构成不可抗力的当事人双方均为中国企业的合同纠纷当中，并不以取得不可抗力证明为不可抗力的认定前提，如殷文敏与三亚长源物业发展有限公司商品房预售合同纠纷一案[7]、烟台都汇房地产开发有限公司与青岛天弈公关顾问有限公司演出合同纠纷一案中，法院认定构成不可抗力，但判决书中均未涉及不可抗力证明的出具[8]。

三、按照公平原则承担各自损失

需要提醒读者注意的是，上述所提及的《合同法》第一百一十七条规定的“部分或者全部免除责任”，指的是违约责任，并非双方损失。因不可抗力调整合同内容进而继续履行或者解除合同的，合同当事人双方均很可能存在损失，对于双方的损失应按照公平原则各自承担。

相关的法律依据可以参照《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》的相关规定。该《通知》为最高院针对非典疫情后司法裁判出台的专门通知，虽然该《通知》已经失效，但可以预见的是其中大部分观点，应会被继承。《通知》第三条第三款规定，“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理”。

广东省高级人民法院副院长胡鹰在出席广东省政府新闻办举行第12场疫情防控新闻发布会亦表示，“因政府采取防控措施导致合同无法履行，或者由于疫情影响致使合同目的无法实现的，首先要保障相关当事人的民事请求权，同时要根据具体案情，结合当事人约定、所在地疫情的影响程度等因素，综合考虑合同是否解除及损失承担，总体应当适用公平原则处理。”[9]

损失的内容包括为履行合同产生的费用，而因为本合同迟延或解除引起的向第三人的赔偿款项，也可能属于损失范围之内。

相关裁判精神可以参照最高院做出的一份关于“情势变更”的民事判决，因厦门市人民政府宣传缓建涉案项目，涉案《勘察设计及设备采购总承包合同》因“情势变更”而解除，发包人无须赔偿承包人的可得利润损失，但应赔偿项目开工、停工缓建期间承包人支出的费用、已支付的分包商预付款、承包人向第三人支付的赔偿款等[10]。

四、总结与建议

本次新冠疫情对企业正常的生产经营会产生不小的影响，可能会导致利润的下降，增加企业的生存压力。企业除了要尽量降低成本，增加新的创收途径外，还需要对此前已经签订的合同的履行情况及法律责任的承担给予必要的关注。

结合本文，提供建议如下：

1.对企业已经签订正在履行的合同进行系统梳理，并组织营销、法务、财务、外部法律顾问对在手合同或订单进行“会诊”。

2.结合合同签订的时间、内容等因素判断新冠疫情是否对合同履行产生了直接的、具体的影响，评价合同目的是否无法实现，不能履行有无免责可能；如能继续履行，是否会产生明显的不公平。

3.对于具备履行条件的合同，遵照诚实信用原则，最大程度努力履行。

4.确实因受到新冠疫情影响，导致合同履行出现障碍的，应尽早告知合同相对人，尽量优先通过协商方式就合同内容调整或解除事宜展开沟通。

5.对需要承担适当的损失建立心理预期，积极履行善后事宜。

愿天佑中华大地，祖国早日打赢“战疫”！

愿我们共克时艰，迎来春天！ 

注解

[1] 如《武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部通告（第1号）》“为全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作，有效切断病毒传播途径，坚决遏制疫情蔓延势头，确保人民群众生命安全和身体健康，自1月23日10时起，武汉全市城市公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营；无特殊原因，市民不要离开武汉；机场、火车站离汉通道暂时关闭。恢复时间另行通告。”

[2] 如《广东省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》第一条“本行政区域内各类企业复工时间不早于2月9日24时，涉及保障城乡运行必需（供水、供电、油气、通讯、公共交通、环保、市政环卫等行业）、疫情防控必需（医疗器械、药品、防护用品生产运输和销售等行业）、群众生活必需（超市卖场、食品生产、物流配送等行业）和其他涉及重要国计民生、供港供澳及特殊情况急需复工的相关企业除外。用人单位应当依法保障员工合法权益。”

[3] 《疫情面前，对商业物业的租赁合同履行影响几何？》，郝瀚、卢宇浩、林冠岑，“中伦视界公众号”、《新冠肺炎疫情对合同履行的影响及其应对》，朱华芳、郭佑宁，“天同诉讼圈公众号”。

[4]  张晓薇与上诉人沈阳新中城房产开发有限责任公司因房屋买卖合同纠纷一案，（2005）沈民（2）房终字第802号民事判决书。

[5] 郭跃峰、张红朝与刘艳伟股权转让纠纷申请再审民事裁定书，（2013）民提字第170号。

[6] 《一纸或减3000万损失！浙江出具全国首份疫情不可抗力证明》，“浙江新闻公众号”。

[7] 殷文敏与三亚长源物业发展有限公司商品房预售合同纠纷上诉案，（2005）三亚民一终字第79号。

[8] 参见烟台都汇房地产开发有限公司与青岛天弈公关顾问有限公司演出合同纠纷一审民事判决书，（2017）鲁0612民初1679号。

[9] 《广东高院：因政府采取防控措施致合同无法履行，适用公平原则处理》，

https://ycpai.ycwb.com/amucsite/pad/index.html?from=groupmessage&isappinstalled=0#/detail/640091?site2

，最后访问时间：2020年2月6日。

[10] 参见中国电力工程顾问集团中南电力设计院有限公司、腾龙芳烃（漳州）有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书，（2018）最高法民终106号。

作者简介

孙君元，广东广信君达律师事务所律师，中山大学法学硕士。专业领域：公司治理与风险防范、合同纠纷、公司纠纷、建设工程纠纷、劳动纠纷。

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