【热点刑评】陈沛文：刑法修正案十一（草案）评述——企业融资渠道的刑法规制

编者按

刚出台不久的《刑法修正案（十一）（草案）》聚焦社会热点、难点，着力解决司法疑症。作为专业于刑事辩护的律所与律师，靖予霖律师对《刑法修正案（十一）（草案）》潜心研究，暂有所得。故撰文抛砖引玉，以期与同仁共议，冀业务精进。从今日起，公号将推出《刑法修正案（十一）（草案）》研究的系列文章，以飨读者。今日推出第一篇，共待后续。

6月28日，《刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称《草案》）提请十三届全国人大常委会第二十次会议审议，共修改补充刑法30条，其中完善破坏金融秩序犯罪规定是《草案》涉及的主要方面之一。

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在我国，企业向银行申请信用贷款具有近乎严苛的条件，尤其是要求企业具有良好的信用条件以及良好的运营状况。然而我国中小企业普遍管理不成熟、不规范，财务、管理信息不透明，抗风险能力较弱，平均寿命较短，从而使我国中小企业的信用基础相对薄弱。这些中小企业受制于经营理念的影响，缺失了自身的信用体系，难以获得信用贷款，往往需要提供额外的外部担保才能通过银行渠道取得融资，而实际上这些企业缺乏必要的可担保资产，于是催生了企业之间相互担保或者通过专门的担保公司为企业提供增信措施的行当。但这种担保企业或者担保公司的资质相对较差，甚至不乏以非法手段与融资企业串通，骗取银行贷款的情形。

虽然政府一直在持续倡导贷款政策向中小企业倾斜，但即便如此，中小企业向银行贷款的渠道依旧难以顺畅。随着私募、P2P等民间金融和互联网金融等融资渠道的兴起，近年来市场中中小企业的融资方式逐渐向条件较为宽松的民间融资集中。然而，由于我国法律法规缺乏对民间融资的规范化监管，盛行一时的民间金融体系，特别是以P2P为代表的互联网金融体系，自2017年起开始集中暴雷，截至目前整个P2P行业已经土崩瓦解，不复存在；同时其他民间融资渠道如私募基金和信托业务也逐渐呈现出较为普遍的暴雷潮。这种民间融资渠道的集中暴雷，影响社会稳定，造成治理层面的重大隐患，每一起暴雷案件背后，几乎都站着成百上千血本无归的投资人。面对这种民间金融乱象和企业融资难矛盾，《草案》以立法方式，以最为严苛的刑事法规开始试图调和这样的矛盾，以期对非法民间融资进行严格惩处的同时，通过降低官方违规融资惩戒力度，进一步引导企业将融资行为逐步转向风险更加可控的银行等官方融资渠道。

《草案》第十二条，拟将刑法第一百七十六条第一款修改为：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。本条重点将非法吸收公众存款罪的法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年，提高了对非法吸收公众存款罪的惩戒上限。此外，《草案》第十三条拟修改刑法第一百九十二条：以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本条重点修改了集资诈骗罪的起刑点，将集资诈骗罪的起刑点提高到了三年以上，并调整了该罪的刑罚结构，将原有的三档量刑区间压缩为两档。此次草案的调整，剑指民间非法集资类犯罪的乱象，着重调整非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的法定刑，或能切实解决原量刑幅度过窄，刑罚威慑力不明显的问题。

《草案》在重点打击非法集资类犯罪的同时，亦进一步修改了骗取贷款罪的责任模式，结合实践中由于银行审贷机制和贷款发放模式给企业取得、使用贷款所造成的现实障碍，将骗取贷款罪的责任模式予以特定化，进一步放宽了对于贷款过程中违规行为的打击力度，从而引导企业将融资渠道向官方转移。

实践中，银行向企业发放的贷款类型基本可分为信用贷款、担保贷款两大类，由于实践中具备完善信用管理制度，自身具有良好征信能力的企业往往都是国有企业或者大型民营企业，而其余中小企业基本不可能达到银行授信资信要求，因此整体而言银行发放信用贷款比率是极低的。同时，出于进一步降低银行内部不良贷款比例，防范信贷资金产生坏账风险，实践中即便是针对具有一定规模的民营企业，银行对于信用贷款的发放也是慎之又慎，这进一步降低了企业取得信用贷款比率。因此，多数企业想要取得银行贷款，只能通过提供可担保方式进行，但由于银行接受担保物的范围有限，除土地、房产、车辆、贵金属等较容易评估、变现的资产外，对于其他类型抵押物通常不予放款，而大多数企业往往不能够足额提供上述银行可接受的抵押物，贷款的取得自然也是举步维艰。这也导致了银行贷款基本流向房地产类企业的现状，加剧了生产型企业的贷款难度，也为提供虚假担保取得银行贷款的行为提供了滋生土壤。

同时，即便企业提供了银行可接受担保物，由于现行贷款发放环节银行普遍采取受托支付方式，银行要求借款人必须提交用款申请和支付委托才能放款，银行仅根据借款人商业合同，向合同相对第三方直接支付款项，而拒绝将贷款资金交给借款人自主支配。这种受托支付的放款模式，降低了企业用款的效率，极大限制了企业对于贷款资金支配的灵活性，以至于企业虚构交易主体，取得贷款后再根据生产需要自主支配行为成为了企业贷款普遍现象。

根据原骗取贷款罪规定，只要是借款人在申请贷款过程中有虚构事实、掩盖真相情节，或只要在申请贷款过程中提供假证明、假材料，或只要未按照申请信贷资金时所承诺的用途使用资金，都符合“以欺骗手段取得银行贷款”这一要件，即便是企业在贷款期限届满前将全部贷款还清，还可以“存在其他严重情节”为由，追究企业骗取贷款罪的刑事责任。而依据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第27条规定，以任何欺骗手段骗取贷款100万元以上或者多次以欺骗手段取得贷款的，就可以追究企业骗取贷款罪的刑事责任。企业在银行贷款各环节遭遇的现实障碍与这样的追诉模式相互交织，使得骗取贷款罪成为了悬在贷款企业头顶的达摩克利斯之剑，企业不能贷、不便贷、不敢贷成为了企业融资过程中的三大难题。

此次《草案》第十一条拟将刑法第一百七十五条之一第一款修改为：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。本条修改删除了“或有其他严重情节”，将是否造成信贷资金的重大损失作为骗取贷款罪责任追诉的唯一结果性要件，这极大地降低了对于企业贷款过程中普遍存在的违规行为的打击力度，放宽了贷款企业的束缚与枷锁。经过此次对骗取贷款罪的修正，将骗取贷款罪从原有的信贷资金使用秩序及信贷资金安全双重法益保护立法模式，实质性地调整为了以信贷资金安全为核心的法益保护模式，充分平衡了银行与企业之间的利益诉求，值得肯定。

此次《草案》修改如果能够落实，配合当前政策层面对于企业，特别是中小企业贷款申请宽松化管理政策，将会系统性改变我国企业贷款难现状，把企业拽出现有民间融资乱局，从需求层面进一步扼杀非法集资类犯罪苗头，为我国经济稳定发展提供重要制度保障。

作者简介

陈沛文

靖霖刑事律师机构

网络犯罪研究与辩护部主任

华东政法大学刑事诉讼法学硕士，2016年国际刑事法院模拟法庭大赛中文赛（荷兰•海牙国际赛）亚军、最佳辩手。律师执业以来参与办理了多件刑事辩护案件，理论功底深厚，曾在各级期刊、论坛中发表多篇学术论文。专业研究企业的专项刑事法律顾问业务与企业家刑事风险防范业务。为多家企业提供专项刑事法律顾问服务。

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靖霖刑事律师机构，由上海靖予霖律师事务所、浙江靖霖律师事务所及其分所共同设立，专门从事刑事业务（刑事辩护、刑事代理、刑事合规），总部设在上海靖予霖律师事务所。机构已在北京、上海、杭州、南京、宁波、济南、昆明、武汉、贵阳、广州、温州、绍兴、义乌、天津、福州设有办公室，长春、西安、太原、苏州办公室正在设立中，拥有律师300余人。

出版专业书籍十本，有大量刑案及项目积累，办案经验丰富，技术精湛，奉行“专业、优质、兢业”服务理念，攻刑以专，相靖予霖。

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