2023年4月10日，上海靖予霖（三亚）律师事务所经海南省司法厅批准成立。上海靖予霖（三亚）律师事务所是上海靖予霖律师事务所的第8家分所，也是靖霖刑事律师设立的第22个办公室。上海靖予霖（三亚）律师事务所依托靖霖300余名专业律师、32个专业中心，在海南省司法机关的关心下，由赵晨皓等热衷刑辩且具有多年司法机关从业经历，办案经验丰富的律师牵头创办，秉承“攻刑以专、相靖予霖”的所训，奉行“专业、优质、兢业”的服务理念，专门从事刑事法律服务（刑事辩护、刑事代理、刑事合规），致力于打造一家品质一流，素质一流，业务一流的刑事专业所。靖予霖（三亚）分所将充分利用地缘优势，依托靖霖刑事业务标准化、精细化的服务模式及强大的业务能力，与区域内同行在刑事专业化上精耕细作，携手并进，共同提升地区刑事法律服务的专业化水平。靖予霖（三亚）分所办公地点位于吉阳区恒大御府一号写字楼17楼，视野开阔，办公环境优越，配套设施十分齐备。地处三亚市迎宾路，距离大东海、亚龙湾等著名景点较近，交通便利，临近商业中心，地理位置十分优越。欢迎三亚、海南及全国各地抱有刑辩业务梦想的同仁，到三亚共创未来！常年招聘刑辩人才——联系人：赵晨皓联系电话：13555733684关于靖予霖上海靖予霖律师事务所，由知名刑事律师、“靖霖”刑辩品牌创始人徐宗新律师领衔创建，专门从事刑事业务（刑事辩护、刑事代理、刑事合规）。靖霖刑事律师（

大数据时代，很多公司的运营都离不开各种各样的数据，数据在为公司创造财富价值的时候，同样也潜藏着风险，尤其是随着我国《网络安全法》《个人信息保护法》《数据安全法》的全面实施，这些风险将越来越高，其中的刑事风险甚至会直接摧毁整个公司或给经营人带来灭顶之灾。涉数据公司业务的刑事风险主要集中在数据的获取和使用两个环节，本文将梳理这两个环节中涉嫌犯罪的常见行为，并针对性地提出一些防范建议。关于数据收集环节的刑事风险在数据收集过程中，如果未经数据权利人许可，采用非法方法收集数据信息，可能会触犯侵犯计算机信息系统类罪、侵犯知识产权类罪及侵犯公民个人信息罪等罪名。（一）非法侵入计算机信息系统罪非法侵入计算机信息系统罪是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的行为。在该环节触犯该罪的常见行为是公司为了获取数据，采用黑客技术等侵入国家机关网站或服务系统。如在(2018)川3424刑初169号案例中，被告人李某某为了获取车牌信息，使用爬虫软件，大量爬取全国各地及凉山州公安局交警支队车管所公告的车牌放号信息，之后使用软件采用多线程提交、批量刷单、验证码自动识别等方式，突破系统安全保护措施，将爬取的车牌号提交至“交通安全服务管理平台”车辆报废查询系统，进行对比，并根据反馈情况自动记录未注册车牌号，建立全国未注册车牌号数据库。法院认为，被告人李某某为牟取私利，违反国家规定，侵入国家事务领域的计算机信息系统，其行为已构成非法侵入计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年七个月。（二）非法获取计算机信息系统数据罪非法获取计算机信息系统数据罪是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为。侵入是指违背被害人意愿、非法进入计算机信息系统的行为，其表现形式既包括采用技术手段破坏系统防护进入计算机信息系统，也包括未取得授权擅自进入计算机信息系统，还包括超出授权范围进入计算机信息系统。在该环节触犯该罪的常见行为有以下两种：1、使用爬虫软件突破反爬措施强行爬取公司网站或系统数据如在（2020）京0105刑初2594号案例中，被告单位厦门某某网络科技有限公司成立后研发“推房神器”等APP，自2018年被告单位使用网络爬虫技术爬取北京某信息技术有限公司经营的“某某”网站房产数据。在相关公司增加反爬取策略后，2019年10月至2020年7月间，被告单位使用破解验证码、绕开挑战登录等方式破解某公司的反爬取措施，非法获取“某某”网站的房源数据，并将非法获取的房产数据存放在自己的服务器中供“推房神器”APP调用，并向该APP用户收取会员费盈利。法院认为，被告单位厦门某某网络科技有限公司犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处罚金人民币二十万元。当然，并不是所有使用爬虫软件爬取数据的行为都会被认定为非法获取计算机信息系统数据罪，关键要看爬取数据的行为是否得到了对方的同意，司法实务中通常以是否破解对方反爬措施为标准，如果通过破解反爬措施来强行爬取数据，说明违背了对方的意愿，获取数据的行为具有不法性，构成非法获取计算机信息系统数据罪。2、使用木马程序等非法获取公司网站或系统数据如在（2018）苏0507刑初239号案例中，被告单位某某（深圳）网络科技有限公司在2016年至2017年经营过程中，由被告人林某决定，在未经大众、丰田、保时捷等多家汽车商家允许的情况下，采取通过被告人刘某等中间人联系，私下买通汽车商家工作人员，由被告人邱某某在上述汽车商家工作电脑上暗中装设设备及程序，通过远程控制、自动抓取等方式，非法获取上述汽车商家专用的计算机信息系统中的客户汽车维修和保养记录数据，并将数据销售给他人牟利。法院认为，被告单位某某（深圳）网络科技有限公司犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处罚金人民币十二万元。（三）破坏计算机信息系统数据罪破坏计算机信息系统罪是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行；对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作；或者故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序,影响计算机系统的正常运行，后果严重的行为。在该环节触犯该罪的常见行为是使用爬虫软件爬取数据时造成对方服务器不能正常运行。如在（2019）粤0305刑初193号案例中，被告人杨某某授权公司员工张某某开发一款名为“快鸽信贷系统”的软件，该软件内的“网络爬虫”功能能与深圳市居住证网站链接，可以在深圳市居住证网站上查询到房产地址、房屋编码等对应的资料，该软件对深圳市居住证网站访问量能达到每小时数十万次，以达到为其公司主营业务便捷的目的。2018年5月2日10时至5月2日12时许两小时内，该软件对深圳市居住证系统查询访问量为每秒183次，共计查询信息1510140条次，并将查询的信息以网络云盘的形式保存，在该时段内造成深圳市居住证系统无法正常运作，极大地影响了该居住证系统使用方深圳市公安局人口管理处的日常运作。法院认为，被告人杨某某及张某某均犯破坏计算机信息系统罪，分别判处有期徒刑三年及一年六个月。（四）侵犯商业秘密罪侵犯商业秘密罪是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用等不正当手段，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。在该环节触犯该罪的常见行为是公司员工利用职务便利从公司窃取关键数据，而这些数据属于商业秘密。如在上海某信息技术有限公司侵犯商业秘密案中，北京某计算机系统工程有限公司主营技术开发、计算机系统服务、销售软件等业务，研发多款金融监管软件；李某、李某明、李某波分别是该公司副总经理、业务分析师、高级软件开发工程师。2012年底，李某、李某明在该公司工作期间，商议共同成立同业竞争公司上海某信息技术有限公司，由他人代持股份，二人隐名实际运营。2014年2月李某明先行离职后负责上海某信息技术有限公司运营，李某仍留在上述北京公司并多次将公司涉密资料提供给上海某信息技术有限公司。2014年4月李某波加入上海某信息技术有限公司，根据安排对该公司非法获得的北京某计算机系统工程有限公司软件进行“去标识化”等处理。2013至2016年，上海某信息技术有限公司将经过修改的软件向多家公司销售，违法所得共计人民币150余万元。经鉴定，上海某信息技术有限公司销售的软件与北京某计算机系统工程有限公司相关软件的非公知源代码具有同一性，属于商业秘密。法院认为，被告单位上海某信息技术有限公司犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币五十万元。（五）侵犯公民个人信息罪在该环节所犯的侵犯公民个人信息罪是指窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的行为。根据司法解释的规定，违反国家有关规定，通过购买、收受、交换等方式获取公民个人信息，或者在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于以其他方法非法获取公民个人信息。公民个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。既包括中国公民的个人信息，也包括外国公民和其他无国籍人的个人信息。在该环节触犯该罪的常见行为有以下七种：1、使用软件或利用工作便利窃取公民个人信息有的公司为了获取公民个人信息，会使用软件非法侵入他人计算机信息系统，如某科技公司窃取某平台上求职者简历案。该案中某科技公司主要经营招聘工具软件和大数据分析等业务。2015年至2019年间，该公司组建专门爬虫技术团队，在未取得求职者和平台直接授权的情况下，秘密爬取国内主流招聘平台上的求职者简历数据。案发后从涉案数据中发现2.1亿余条公民个人信息，后该公司被检察机关以侵犯公民个人信息罪起诉。还有的公司内部员工为了谋取非法利益，利用可以接触公司存储的公民个人信息的便利，超越权限，私自下载这些包括公民个人信息的数据，如李某侵犯公民个人信息案。2017年4月至2018年6月29日间，被告人李某在公司任职期间，利用技术手段违规从公司内网系统秘密下载大量客户信息并通过网上购买和交换等方式非法获取公民个人信息，还向他人提供所获得的公民个人信息。2018年6月29日，民警抓获李某，并从其家中电脑中查获公民个人信息814369条，后被检察院以侵犯公民个人信息罪提起公诉。2、购买公民个人信息在公司经营过程中，有的公司为了扩大业务，推销产品，会向他人直接购买公民个人信息，也有的公司为了研究市场需求，虽不直接购买公民个人信息，但如果所购买的数据中包括公民个人信息，也会触犯此罪。如在（2020）苏0891刑初259号案例中，被告单位淮安某某装饰工程有限公司，由被告人刘某武担任法定代表人，负责公司日常经营管理，被告人齐某、贾某担任市场部总监，负责市场部日常运营。2016年至2018年期间，经商议，被告人齐某、贾某为发展公司装修业务拉拢客户，指使梁某等人对外购买建华观园、中南锦城等小区购房人的公民个人信息，信息内容包括业主姓名、电话、小区名称等，获取的信息交由市场部话务人员打电话邀约客户，推销装修业务。经审计，该公司通过购买的公民个人信息打电话邀约客户，履行装修合同获利共计人民币4134958.71元。法院认为，被告单位淮安某某装饰工程有限公司犯侵犯公民个人信息罪，判处罚金五十万元。需要指出的是购买单纯的手机号码（不含机主信息）也有可能构成侵犯公民个人信息罪。该行为是否可以定罪在司法实务中虽然存在争议，但是对于经筛选分类（比如特定职业、特定领域人群的号码）后的手机号码，不少法院都认为属于公民个人信息，购买此类信息，构成侵犯公民个人信息罪。如在(2018)鲁1321刑初89号案件中，法院认为涉案电话号码虽然无法单独识别公民个人身份，但本身能够与特定自然人直接关联，且结合其他信息能够识别公民个人身份，属于公民个人信息的范畴，被告人购买此类信息的行为构成侵犯公民个人信息罪。3、收受公民个人信息收受指的是收取接受，通常是主动索要，也可以表现为对方主动提出后予以同意接受，如果是在不知情的情况下对方发来或送来，不能称之为收受。如在（2020）苏0118刑初358号案例中，被告人潘某在南京市江宁区注册成立南京某某生物科技有限公司，从事生物技术研发、保健食品和保健用品销售业务。2017年3月17日至2020年4月22日期间，为经营公司，被告人潘某从被告人徐某等人处收受含有姓名、地址、子电话等内容的公民个人信息共计26万余条，其中徐某提供24万余条。潘某利用上述信息进行电话销售保健品业务，共获利人民币22万余元。法院认为，被告单位南京某某生物科技有限公司犯侵犯公民个人信息罪，判决罚金十万元。4、交换公民个人信息交换是将自己持有的公民个人信息给予他人，以此换取对方持有的公民个人信息。如在（2017）川01刑终280号案件中，被告人王某某系被告单位成都某某管理有限公司的法定代表人、董事长，被告人陈某任公司网络主管。从2016年起，陈某受王某某指使，利用其掌握的公民个人信息与他人交换，侵犯公民个人信息。王某某、陈某于2017年6月22日被抓获，公安机关从王某某、陈某使用的两台电脑中查获大量公民个人信息，从陈某QQ聊天记录上发现大量与他人进行公民个人信息交换的记录，经检查，发送公民个人信息168822条，接收公民个人信息35435条。法院认为，被告单位成都某某管理有限公司犯侵犯公民个人信息罪，判处罚金三万元。5、下载公民个人信息行为人未经信息权利人同意，在互联网上下载公民个人信息，因其没有获取的法律依据或资格，故应该认定为非法获取公民个人信息。如在（2019）粤5321刑初58号案例中，被告人童某某在“褥羊毛”时加入了一些“活动”的QQ群，在QQ群上看到他人上传了“100万身份信息，活动必备保存好”、“5万身份证”、“14万身份信息”等文档，童某某使用自己的QQ下载，保存在自己的手提电脑，以备日后需要时使用。上述文档中的个人信息为他人的姓名和身份证号码信息，数量多达一百多万条。童某某辩称其没有使用、贩卖和传播这些公民身份信息。法院认为，被告人童某某违反国家法律规定，非法获取公民个人信息达五万条以上，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。6、在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息未经同意收集公民个人信息，或者收集与提供的服务无关的公民个人信息的，应当认定为非法获取公民个人信息。如在被告人丁某侵犯公民个人信息案中，被告人丁某通过多个微信号进入“接码”的微信群后，利用自己经营手机店的便利，在顾客不知情的情况下，将顾客前来购买、维修或办理业务的手机在京东、淘宝、抖音、掌上生活等网络软件上注册账号，再将手机号码、验证码发到微信群，共获利12945元。法院认为，被告人丁某构成侵犯公民个人信息罪，判处有其徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金六千元。7、超范围收集公民个人信息超范围收集是指超出约定收集范围收集公民个人信息，如在被告人葛某侵犯公民个人信息案中，葛某等人开发一款手机贷款APP软件，该软件以用户注册时采取不明确告知的方式，非法采集用户个人信息。公安机关抓获被告人后，当场在该公司服务器内查获被非法采集用户的短信息246万余条。法院认为，被告人葛某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。关于数据使用环节的刑事风险公司获取数据的目的一般都是在于使用，一般来说，对于合法取得的数据，公司可以自由使用，但是对于一些特殊数据，如果使用不当仍然有可能触犯刑法，还有一些数据在不明确对方使用目的的情况下贸然提供给他人，也有可能会涉嫌犯罪。（一）侵犯公民个人信息罪在数据使用过程中所犯的侵犯公民个人信息罪是指违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，或者将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的行为。提供的常见形式有赠与、交换、发布。将非法获取的公民个人信息出售或提供给他人的情况前文已经介绍，下面着重介绍下公司在使用合法获取的公民个人信息时可能触犯该罪的两种情况：1、收集网络上已公开的公民个人信息后出售或提供给他人该行为是否构成侵犯公民个人信息罪存在争议。有罪论认为，根据司法解释规定，未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息向他人提供的，属于刑法第二百五十三条之一规定的“提供公民个人信息”行为。如在（2019）苏13刑终32号案例中，王某通过“企查查”网站下载包括企业法定代表人姓名、地址、手机号码等信息，并对上述信息进行删减，清洗出包括姓名、电话等公民个人信息，后王某通过微信将包含姓名、电话等公民个人信息60余万条出售给他人。法院认为，王某违反国家有关规定，向他人出售公民个人信息，情节特别严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪。无罪论认为，个人信息的公开可以推定信息权利人概括同意他人收集其个人信息。如在吴某涉嫌侵犯公民个人信息罪一案中，行为人吴某在天眼查、企查查等网站下载公开的各地企业工商登记信息，梳理分类后共出售1.8万余条信息，获利1万余元。公安机关认为吴某的行为符合两高《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条“未经被收集者同意，将合法收集的公民个人信息向他人提供的，属于刑法第二百五十三条之一规定的‘提供公民个人信息”。2020年11月，该案被移送检察机关审查起诉，后检察院经审查认为，根据《民法典》第1036条规定：“合理处理该自然人自行公开的或者其他已经合法公开的信息，行为人不承担民事责任，该自然人明确拒绝或者处理该信息侵害其重大利益的除外。”因此，被告人吴某不构成侵犯公民个人信息罪，并监督公安机关对本案作了撤案处理。对于该问题，笔者认为，随着《个人信息保护法》的实施，倾向于不能构成犯罪，因为该法第十三条明确规定，依照本法规定在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息，个人信息处理者可处理个人信息，且不需取得个人同意。但公司对此仍需谨慎。2、将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或提供给他人能够实施该行为的通常是一些在履行职责或者提供服务过程中能够接触公民个人信息的人，比如国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位工作人员，房产中介等提供服务的人等。如在(2019)苏1282刑初646号案例中，被告人陆某某利用其在靖江市公安局新港派出所担任辅警辅助民警管理流动人口的工作便利，将在履行工作职责过程中获得的常州大学怀德学院学生信息3016条提供给李某某，后由李某某提供给江苏宏鑫公司。法院认为，被告人陆某某犯侵犯公民个人信息罪。需要说明的是集团性公司内部（总分公司之间及各分公司之间）分享客户个人信息，也需要客户授权或同意才行，否则仍有可能触犯该罪。如在2020年蚂蚁科技集团股份有限公司拟在科创板上市过程中，上交所于8月30日发出审核问询函，专门就发行人与阿里巴巴集团之间的数据共享是否存在侵害客户合法利益情况、发行人与阿里巴巴等相关主体的数据共享协议是否违反有关互联网用户信息保护的有关法律率法规及规范性文件等提出了疑问。2020年9月11日中国人民银行颁布的《金融控股公司监督管理试行办法》第二十三条规定，金融控股公司及其所控股机构在集团内部共享客户信息时，应当确保依法合规、风险可控并经客户书面授权或同意，防止客户信息被不当使用。（二）帮助信息网络犯罪活动罪帮助信息网络犯罪活动罪是指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为。该环节触犯该罪的常见行为主要是为网络犯罪分子提供服务器托管，平台搭建，数据接入、服务器租用、软件运行维护、账号定位修改等服务。如在（2020）豫0311刑初114号案例中，易某某等人在湖南省长沙市岳麓区梅溪湖街道某出租房实施“套路贷”犯罪活动。被告人马某接受被告人易某某的委托为其定制放款的APP并提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等支持。马某先后为易某某定制了爱米租机（后改名西柚米）、乐青柠、葡萄籽等多款借贷APP,非法获利68000元，并持续为易某某团伙实施“套路贷”诈骗提供日常维护等技术支持。法院认为，被告人易某某构成帮助信息网络犯罪活动罪。需要说明的是，该罪的明知在司法实务中常采用推定的方式加以认定，并不要求行为人对他人实施网络犯罪确切的知道，只要根据相关细节推定其有所怀疑，概括知道即可。（三）拒不履行信息网络安全管理义务罪拒不履行信息网络安全管理义务罪是指网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，致使违法信息大量传播；致使用户信息泄露，造成严重后果；致使刑事案件证据灭失，情节严重；或者具有其他严重情节的行为。该环节触犯该罪的常见行为是为了牟取利益而轻视有关部门责令采取改正措施的要求而继续我行我素。如在（2018）沪0115刑初2974号案例中，被告人胡某为非法牟利，租用国内、国外服务器，自行制作并出租“土行孙”、“四十二”翻墙软件，为境内2000余名网络用户非法提供境外互联网接入服务。2016年3月、2016年6月上海市公安局浦东分局先后两次约谈被告人胡某，并要求其停止联网服务。2016年10月20日，上海市公安局浦东分局对被告人胡某利用上海某某网络科技有限公司擅自建立其他信道进行国际联网的行为，作出责令停止联网、警告、并处罚款人民币15,000元，没收违法所得人民币40,445.06元的行政处罚。被告人胡某拒不改正，于2016年10月至2016年12月30日，继续出租“土行孙”翻墙软件，违法所得共计人民币236,167元。经鉴定，“土行孙”翻墙软件采用了gotunnel程序，可以实现代理功能，适用本地计算机通过境外代理服务器访问境外网站。法院认为，被告人胡某犯拒不履行信息网络安全管理义务罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金三万元。（四）为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪是指为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的行为。国家秘密是根据《保守国家秘密法》的规定认定的秘密，包括绝密、机密、秘密三种密级。而情报则是国家秘密以外的涉及国家政治、经济、科技、军事等方面尚未公开或者不宜公开的内部情况。如上海某信息科技公司为境外提供我国铁路信号数据案，该案中上海某信息科技公司一名员工被拉进一个微信群，群里一家西方境外公司表示自己有项目要委托中国公司开展。境外公司自称其客户从事铁路运输的技术支撑服务，为进入中国市场需要对中国的铁路网络进行调研，但是受新冠疫情的影响，公司人员来华比较困难，所以委托境内公司采集中国铁路信号数据，包括物联网、蜂窝和GSM-R，也就是轨道使用的频谱等数据。在利益的驱使下，国内这家信息技术公司接下业务，并默许对方在境外通过远程控制公司电脑的方式源源不断获取我国铁路信号数据，最终公司负责人等人被以涉嫌犯为境外刺探、非法提供情报罪抓获。风险防范措施通过上述介绍，我们可以看到涉数据公司业务的刑事风险既有主观认识上的偏差，也有客观技术带来的问题，至少可以采取以下措施加以防范。（一）数据安全培训1、认识误区消除不仅针对员工，而是要对于公司全体人员都要进行数据安全意识培训，通过培训消除大家主观上认识上存在的一些误区，比如不少公司的负责人错误的认为使用爬虫软件爬取数据是很多公司都在做的，是正常的等。再比如不少员工也会错误的认为把客户信息发给同学朋友，自己又没有出售获利，没什么大不了的等。要通过真实案例的宣讲，让公司所有人员清楚地知道数据的红线在哪里，什么可以做，什么不可以做。2、案例警示教育收集与公司业务相关的涉数据违法犯罪典型案例，通过案例讲解，剖析原因，让大家进一步认识到做了不能做的事将会给自己及家庭带来的巨大损失。甚至可以组织高危岗位员工观摩类似案件的在线庭审，通过真实案例警示教育大家。比如我们常见一些公司员工为了谋取一点蝇头小利，将公司的数据违规下载后出售给他人，等到被抓接受审判时，往往在法庭上痛哭流涕，后悔不已。3、风险意识考核除了平时的数据安全培训，对于重点高危岗位还要进行风险意识考核，定期或不定期的组织测试，以此强化数据安全意识。（二）数据获取合法性审查1、数据来源识别对于公司的各种数据，要建立识别和标注机制，尽量避免出现公司在用的数据来源不清的情况，因为一旦该数据被确认系违法取得，将可能给公司带来巨大灾难。2、获取方式审查对于直接收集数据的，要审查获取方式是否合法，比如应尽量避免使用爬虫软件爬取数据，有必要使要用的话也一定要注意避免不当爬取，尤其是对于设置了反爬措施的网站，不能破解防护强行爬取。对于收集公民个人信息的，着重审查有没有按照《个人信息保护法》等法律法规，通过完善的隐私协议获得用户明示的同意等。对于从他人处购买或受让数据的，在接受数据之前，应当对数据供应商获取数据的合法性进行协议声明，尤其是如果可能涉及公民个人信息的，一定要让对方保证提供无法识别特定个人且不能复原的数据。（三）数据存储安全性审查1、数据存储设备安全性审查关于数据的安全性，其存储设备是否符合安全标准至关重要，前面介绍的不少案例中，信息被窃取泄漏都与存储数据的网络安全性不足有很大关系，有些公司存储数据的数据库甚至没有安全防护措施，有些虽然有防护措施，但这些措施简单易破。因此，首先要审查这些防护措施的安全性，比如是否使用强密码，是否有数据加密措施等。2、数据分级管理按照《中华人民共和国数据安全法》要求，根据数据一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用，对国家安全、公共利益或者个人、组织合法权益造成的危害程度，将数据从低到高分成一般数据、重要数据、核心数据共三个级别。同时也可以根据公司的自身情况，进一步细化信息级别，根据不同的级别采取不同的保护措施和访问权限。3、员工处理信息权限分级管理根据不同岗位的职责，赋予不同的数据访问权限，并对录入权限、访问权限及维护权限进行区别，与数据分级相匹配，对数据访问采用身份验证。采用技术手段防止批量下载数据，并建立登陆访问日志记录制度等。4、数据风险识别建立数据风险识别发现机制，对于企业运行中出现的数据访问异常、数据流量异常等情况，要合理确定阀值，及时进行风险预警并处置。（四）数据使用合法性审查1、积极履行整改措施对于有关部门责令整改等要求，要高度重视，积极整改，如果确有困难难以整改到位的，可以考虑暂时关闭相关业务，切不可盲目大意，我行我素。2、出售和提供数据的审查首先，要确认数据使用者的真实目的，对于使用目的不明或明显存在异常的，应当高度警惕，慎重提供数据。其次，对于涉及公民个人信息的数据，要确保做了相应处理，无法识别特定个人且不能复原。最后，对于数据需要出境的，必须按照相关规定完成数据出境安全评估等，切不可贸然提供，以免触犯危害国家安全类犯罪。

2018年，“明星蔡徐坤一条微博转发量过亿”事件引发舆论对流量造假的关注，2019年与之相关的“星援”APP被刑事调查，2021年初，中国裁判文书网公布了“星援”APP开发者蔡坤苗的判决书，其因提供侵入计算机信息系统程序罪一审获刑五年。虽然流量造假一事需规制，但本案真的适用此罪吗？分析涉案的“星援”App是否构成此罪，就要先了解其工作原理。从判决书了解到的情况看：“星援”APP通过截取新浪微博服务器中对应账号的相关数据，后使用与其截取数据相同的网络数据格式向该服务器提交数据并完成与该服务器的交互，以实现不登录新浪微博客户端即可转发微博博文的功能以及自动批量转发微博博文的功能。一“星援”App的技术解析1、不登录客户端即可转发的功能判决书中载明，“星援”App是通过截取手段获取的新浪微博服务器中对应账号的相关数据。但根据鉴定意见，其“不登录用户端即可转发”的功能主要基于“星援”App获取了微博客户端与微博服务器之间的网络数据格式，并将该网络数据格式应用于“星援”App与微博服务器之间，使得微博服务器与“星援”App产生交互，从而实现“不登录即可转发”的功能。2、自动批量转发功能所谓的自动批量转发即为刷量，指通过技术技术，提高某产品或服务在互联网平台上的浏览量、销售额、分享次数、粉丝人数、或用虚假的账户提供虚假评论和信息等的一种流量造假行为。从一审判决中可以看出，对于本案的入罪思路在于：“星援”App通过反编译手段获取新浪微博服务器与客户端之间的数据格式，使得不登录微博即可实现转发微博博文等功能。同时，从源代码中获取的密钥和特定算法使得“星援”App可以伪装成正常的客户端与服务器进行交互，且在转发微博时随即生成不同的硬件设备信息，避开了微博服务器对同一客户端连续请求的限制措施。而且，“星援”App要求用户登录账号需要关闭微博保护，登录保护作为保障微博账号安全的机制对微博登录过程中的数据交互起到了安全保护作用，“星援”App的做法使得该项安全保护措施被避开，故“星援”App具备避开计算机系统安全保护措施的功能。二

前言随着计算机信息技术和互联网业的快速发展，计算机信息系统在现代社会中发挥着至关重要的作用，现代经济活动、社会交往乃至于人们日常生活方方面面，都依赖于计算机信息系统的正常运行。但于此同时，伴随着技术发展，信息网络犯罪也呈持续性增长态势，对于信息网络犯罪予以全面打击已经成为时代必然。尤其从去年开始，随着公安部“净网行动”的集中实施，网络安全整治运动被进一步推向高潮。但受制于立法及相关司法解释滞后性，以及相关司法从业人员对于计算机信息网络基础知识的缺失，使得在司法实践中普遍存在着对形形色色的网络灰黑产无法打击、过度打击、不当打击的情形。因此，为准确评价各类可能涉嫌非法获取计算机信息系统数据危害计算机信息系统安全的行为，准确认定相关行为人的刑事责任，我们在检索绝大多数可查询的司法实践案例的基础上，整理出相关危害计算机信息系统安全类犯罪对应具体罪名的裁判规则，供各位法律界同仁交流参考。本文为该系列第三辑，非法控制计算机信息系统罪的裁判规则。裁判规则一通过植入木马程序或其他手段对计算机信息系统进行非法控制，单纯获取控制权的行为不构成非法控制计算机信息系统罪，当使用了控制权对计算机信息系统实施特定操作时，构成非法控制计算机信息系统罪。参考案例1于国良、琚良非法控制计算机信息系统案（二审）（2017）浙07刑终1272号案件事实：2017年4月份，被告人于国良发现微软操作系统的445端口存在漏洞，利用漏洞可控制存在该漏洞的主机。遂通过QQ联系被告人琚良，让琚良修改有关的黑客工具。后被告人琚良根据被告人于国良的要求修改了黑客工具ZombieBoyTools软件，并制作了名为ok.dll的文件。被告人于国良利用琚良修改的ZombieBoyTools软件，向存在微软操作系统445端口漏洞的阿里云用户主机非法上传琚良制作的ok.dll文件并使ok.dll文件运行，ok.dll文件运行后自动从指定位置下载自己制作的名为sb.exe的木马文件并运行，在阿里云用户主机上生成名为svchost.exe的木马文件。该svchost.exe木马文件通过访问http：//d.14940.com/js/sb.js域名来获取木马远控服务器IP：172.104.86.228，并与该远控服务器建立联系，由该木马远控服务器完成对阿里云用户主机的控制。裁判观点：被告人于国良、琚良违反国家规定，非法控制他人的计算机信息系统，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪。评析：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，植入木马程序对计算机进行控制，受控制的计算机达到一定数量即可构成非法控制计算机信息系统罪。同时，“获得控制权”不等同于“实施控制行为”，即取得控制权时本罪并不成立，而使用控制权时才成立本罪。在本案中，行为人将木马程序植入目标计算机信息系统，取得了对该计算机信息系统的控制权限。其后，通过木马文件与远控服务器建立联系，使得能够通过远控服务器控制目标计算机信息系统，该行为则属于“控制计算机信息系统实施特定操作”的行为，因而成立本罪。裁判规则二利用技术手段取得计算机信息系统控制权，使用计算机信息系统自带功能实现犯罪目，但并未造成对计算机信息系统的功能破坏，也未对计算机信息系统中的核心数据进行增删改的，构成非法控制计算机信息系统罪而非破坏计算机信息系统罪。参考案例1何艾骏、蒋升阳破坏计算机信息系统案（二审）（2019）川01刑终886号案件事实：2017年，被告人何艾骏、蒋升阳等人预谋通过制作恶意木马程序的方式牟取利益，并找到被告人唐程来填充、开发程序代码，制作恶意木马程序。唐程根据何艾骏等人的要求，在其位于成都高新区的家中编写完成该木马程序。该程序的功能在于通过一定渠道感染用户电脑，使被感染电脑中的腾讯QQ软件自动加“坏人”为好友、自动邀请用户QQ及其好友进入各种QQ群，以达到为“客户”打广告等目的。裁判观点：上诉人何艾骏、蒋升阳伙同原审被告人唐程、魏乐、鲍寅鑫、梁昌胜违反国家规定，对计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，其行为均已构成非法控制计算机信息系统罪，且系共同犯罪。评析：本案中行为人买通网吧管理者在网吧的电脑中植入木马程序，从而控制电脑中的QQ软件。在该电脑中登录的QQ用户会自动添加“坏人”为好友、自动邀请用户QQ及其好友进入各种QQ群。该行为之所以不以破坏计算机信息系统罪定罪而以非法控制计算机信息系统罪可以从主客观两方面进行讨论。主观上，行为人投放该木马程序意在感染QQ用户使其加入指定群组并接收“客户”发送的指定广告进而牟利，虽知晓该行为对QQ程序运行存在一定影响，但其目的仍为控制他人QQ加入指定群组，而非意图破坏QQ程序本身。客观上，添加好友或群、接受添加好友或群等功能是QQ程序自身就已经具备的，行为人通过植入木马控制QQ程序，并利用QQ程序的这些功能，在用户在不知情的情况下，接受“坏人”的添加好友请求，或向不特定的人发送添加好友请求。该行为虽然在一定程度上妨碍了QQ程序的正常运行，但被控制的用户在发现自己添加了“坏人”为好友后，使用删除好友的功能对“坏人”进行删除，即可消除木马程序带来的不良影响，因此该行为并未造成QQ程序无法运行的结果。综上，行为人不具有破坏计算机信息系统的犯罪故意，其行为也未造成计算机系统不能正常运行或影响其正常运行，亦未因投放木马程序造成严重后果，不符合破坏计算机信息系统罪的犯罪构成。2深圳市志远讯通科技有限公司、严海波等非法控制计算机信息系统案（二审）（2019）苏03刑终217号案件事实：2017年1月份，被告人张登勇、严海波与徐某（另案处理）合作，由被告人严海波带领其公司员工危某（另案处理）及北京讯博员工姜某、袁某（二人另案处理）等人合作开发出一款用于在不确定的安卓手机静默状态下运行阅读文章、点赞、投票、关注公众号、添加好友等功能的软件，推广获利。被告单位北京仙果利用该公司开发的能获取安卓手机用户root权限的“守护”软件在线上应用平台上投放的APK后门及郑州等地线下刷机时对预装手机留下的后门软件，在用户手机运行时以手机加速等方式诱使手机用户通过后门下载程序，在用户不知情的情况下获得root权限，再通过网络自动安装上述刷微信软件，远程控制用户手机运行阅读文章、点赞、投票、关注公众号、添加好友等功能。裁判观点：上诉单位北京仙果广告股份有限公司及原审被告单位北京讯博无限科技有限公司、深圳市志远讯通科技有限公司违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统，情节特别严重；上诉人赵焯森及原审被告人黄波、张登勇、严海波作为上述单位直接负责的主管人员，其行为均构成非法控制计算机信息系统罪。评析：行为人通过手机预留的后门软件获得root权限，利用该权限下载刷微信软件，并使用下载的软件远程控制用户手机实现自动阅读文章、点赞、投票、关注公众号、添加好友等功能。这种方式可以拆分为两个行为，第一，非法控制手机在应用商城下载刷微信软件，虽然违背了用户的意志，但并未超出手机本身的逻辑，并未破坏手机这个计算机信息系统。第二，阅读文章、点赞、投票、关注公众号、添加好友等功能是微信软件自带的功能，刷微信软件在用户不知情的情况下实现上述功能的自动化。因此该软件但并不会导致微信的功能不能使用，造成的结果可能就是流量偷跑。因此，无论是安装刷微信软件行为还是实现微信功能自动化的行为都未造成计算机信息系统的破坏，不能以破坏计算机信息系统罪予以认定。3周中原非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统案（2018）

引言说到区块链，自然不免需要提及数字货币。数字货币亦称加密货币或虚拟货币，其为依托区块链技术和项目所发行/创造的一类权益证明。区块链作为一种去中心化的技术，依托于分布式的记账模式以及共识机制需要全网的参与者提供投入，创设节点，维持区块链网络的稳定运行。同样的，作为回馈参与者投入的权益，区块链项目组会将权益以token（译指“令牌”或“通证”，本质是一串数据代码）的形式根据规则发放给参与者，经加密的token在区块链的分布式记账中依托全网共识将具备唯一性，可被识别真伪，并基于区块链网络进行流通。这种token也就构成了数字货币的本身。数字货币对于区块链项目，具有关键的作用，一方面数字货币作为参与区块链项目的回馈，具有吸引参与者参与项目，迅速投放资源并且创建网络的功用；另一方面数字货币作为具有识别性质的独一无二的记账凭证，本身可以作为价值的载体，例如目前大热的NFT市场（Non

前言微信小程序的应用收获了市场的火爆响应，这一成功实践激发了国内华为、VIVO等手机厂商挖掘对标微信小程序的快应用的市场红利，因此，2018年起，为了促成公司转型，获得市场更高估值，开辟高利润的互联网业务，华为、中兴、努比亚、联想、魅族、vivo、OPPO、小米、一加、金立，一共十家头部手机厂商宣布组成快应用联盟，开辟一块全新的移动客户端轻应用蓝海。快应用是基于手机硬件平台的新型应用模式，在运行快应用时原则上应当参照移动APP的规范合理获取和使用用户信息，规范推送或一键关联其他应用，但在实践过程中当前的头部厂商们却在快应用的关联启动、信息收集、广告推送上存在一些不合规的操作，导致开发快应用的企业很可能陷入刑事犯罪的泥沼。什么是快应用快应用是十大手机厂商基于硬件平台共同推出的新型应用生态，其特点在于使用安卓系统的手机用户无需下载安装APP，即点即用，享受原生应用的性能体验。对标微信小程序，快应用和微信小程序都具有无需下载，即点即用，享受原生应用基础功能的使用体验，不占用大量内存的优点。但是快应用与微信小程序也存在诸多技术和使用方式上的不同。从打开方式上看，微信小程序只能从微信中打开。而快应用则可以从手机的快应用中心打开，或通过桌面快捷图标、浏览器搜索、智能短信、负一屏、智慧识屏、网页跳转、语音唤起等方式打开。从软件基础角度看，小程序依附于微信生态圈，而快应用无需基于任何软件基础，其直接深入结合手机操作系统，实现用户需求同应用服务间的极速衔接。同时，二者在文档组成、设计代码等技术层面也存在显著差异。当前快应用存在的不合规现象在决定推广快应用这一新兴应用生态时，十大手机厂商便组成快应用联盟，担任行业自治机构，设定快应用的上架标准，并负责形式审核待上架快应用的合规性。结合快应用联盟发布的快应用自查指南可以发现，鉴于，快应用具有与一般移动互联网应用（APP）相同的应用场景及功能，基于同样的权限向用户提供服务，快应用的审核标准基本与一般移动互联网应用相同。除快应用功能和内容需要遵守国家基本的法律法规外，在涉及用户隐私和权限的功能上也都应当遵循“合法正当原则”、“知情同意原则”和“最小必要原则”。在华为快应用中心打开可以发现，大部分快应用恪守上述开发规则，例如趣头条、西瓜小说、山东快报、唯品会、京东、菜鸟等等，但是，也有不少快应用中仍旧存在踩住上述标准红线的功能。1、首次启动未弹出用户协议与隐私政策移动互联网应用和快应用在被用户开启和使用时，必然会涉及到收集用户隐私并申请用户权限的问题。根据《GB/535279-2020信息安全技术

引言区块链（Blockchain）技术自问世以来便频繁的占据着人们视野的C位，伴随着争相恐后的入场人潮以及此起彼伏的质疑声浪。无可争议的是，区块链作为一种新兴技术已然是国家政策的支持对象。国务院于2017年11月27日发布的《关于深化“互联网+先进制造业”发展工业互联网的指导意见》中，明确要增强区块链等前沿技术在工业互联网中的应用研究与探索。2019年10月24日，中共中央总书记习近平在中共政治局第十八次集体学习时强调了加快发展区块链的重要意义。2020年4月份，国家发改委首次将“区块链”列入新型基础设施的范围，明确其属于新基建的信息基础设施。当前，我国区块链产业发展势头强劲，产业规模庞大，企业数量不断增加，垂直行业落地项不断涌现。但由于当前区块链技术运用的主要场景依然集中在数字货币领域，这些数字货币作为去中心化的资产带来的洗钱等合规风险及监管危机亦给区块链技术的运用蒙上了一层厚重的阴霾。基于此，如何在保障行业及企业发展的前提下，预防相关法律风险，保障区块链项目合法合规落地亦是值得被讨论和深思的问题。因此，我们有必要重新审视“区块链”，并结合其核心技术特点，通过制度化的设计，将区块链技术的应用引入规范化的发展轨道。认识“区块链”1、区块链的概念溯源何为“区块链”？在工信部指导发布的《区块链技术和应用发展白皮书2016》中给出了专业的解释：狭义来讲，区块链是一种按照时间顺序将数据区块以顺序相连的方式组合成的一种链式数据结构，并以密码学方式保证的不可篡改和不可伪造的分布式账本；广义来讲，区块链技术是利用块链式数据结构来验证和存储数据、利用分布式节点共识算法来生成和更新数据、利用密码学的方式保证数据传输和访问的安全性、利用由自动化脚本代码组成的智能合约来编程和操作数据的一种全新的分布式基础架构与计算范式。究其本质，区块链是一种分布式的网络数据管理技术，其并非单一的技术成果，而是由多项技术整合而成，包括密码学、数学、经济学、网络科学等。这些技术以特定方式组合在一起，在对等的网络环境下，形成了一种新的去中心化数据记录与存储体系，并给存储数据的区块打上时间戳使其形成一个连续的、前后关联的诚实数据记录存储结构，最终建立一个保真的数据系统。2、区块链的核心特征（1）去中心化：去中心化是区块链最为显著的特征。由于使用分布式存储，在现行区块链技术的网络中，不存在中心化的硬件或管理机构。区块链上的每个节点都参与数据存储以及验证其他节点记录信息的正确性。只有当某个记录的正确性被大部分节点认同，或者所有节点的对比结果一致时，才可以被写入链中。（2）公开透明：公开透明是区块链系统值得信任的基础。在去中心化的区块链系统下，网络中所有的节点均为对等节点，相互之间平等的发送和接受信息，因此，区块链上的数据记录和运行规则可被全网节点审查，具有很高的透明度。（3）信息不可篡改且可被追溯：信息的“不可篡改”以及信息的“可追溯”是当下区块链应用的重要特性。“不可篡改”是指，区块链系统的信息一旦经过验证并成功上链后，就难以进行修改。在以PoW作为共识算法的区块链系统，若要进行数据篡改，必须控制系统中超过51%的节点，难度极高，花费极大。故而，区块链的数据稳定性及可靠性有了很强的保障。“可被追溯”是指，区块链上的任何信息变动都有完整记录。基于信息的不可篡改，区块链上的信息追溯的真实性在很大程度上能够得以保证。（4）可匿名性：由于区块链技术解决了节点之间信任的问题，因此，任意节点不需要根据其他节点的身份进行交易有效性的判断，这便使得在区块链系统中，交易双方无须通过公开身份的方式让对方产生信任，也因此具备了匿名下交易的条件。3、区块链的基本类型目前，已知的区块链技术应用大致可分为三类：（1）公有区块链（Public

近日，据上海警方通报，2020年9月，上海警方发现“人人影视字幕组”网站和客户端提供疑似侵权影视作品的在线观看和离线下载。经与相关著作权权利人联系，上述影视作品均未取得著作权权利人的授权或许可。上海市公安局经侦总队随即会同虹口公安分局对此展开为期三个月的侦查。通报称，自2018年起，犯罪嫌疑人梁某等人先后成立多家公司，在境内外分散架设、租用服务器，开发、运行、维护“人人影视字幕组”APP及相关网站，在未经著作权人授权的情况下，通过境外盗版论坛网站下载获取片源，以约400元/部（集）的报酬雇人翻译、压片后，上传至APP服务器向公众传播，并通过收取网站会员费、广告费和出售刻录侵权影视作品移动硬盘等手段非法牟利。通常而言，在著作权权利人主动维权时，相关部门才会对侵犯著作权的行为进行调查并予以处罚。当前的影视市场主要被腾讯、优酷、爱奇艺、芒果TV等大影视平台所占领，而这些行业巨头通常会通过购买影视作品的独占许可或者排他许可来确保自己独占相关著作权许可收益。该类企业在自身实力强大的同时，还配备了专业性极强的法务团队。这些行业巨头的反侵权行为主要具备以下特点：以取得独占/排他许可为前提，进行充分的反侵权调查，维权手段以民事赔偿为主，刑事控告为辅。因此，面对相关的盗版侵权网站，这些企业通常会先进行充分的反侵权调查，判断相关网站是否具备偿付能力。如果相关侵权方有一定的经济实力且系市场上合法运营的公司，享有版权的企业会通过民事诉讼要求其支付侵权赔偿。而如果是一些来路不明的主体运营，基本可判断这些网站的运营方不具备赔付能力。若该类网站流量较小，此时这些购买了版权的公司可以通过发函要求其侵权删除，或者以行政投诉、应用商店投诉等方式，来维护自身权益。但若该类盗版网站流量较大，已经侵犯到购买了版权的公司的较大利益时，则这些巨头会通过刑事控告的方式来追究相关侵权者的刑事责任。不过，不论是民事起诉、行政投诉、发函警告还是刑事控告，拥有版权的一方都需要准备基本的权属证明和侵权依据，包括但不限于购买版权的证明、许可使用证明、盗版网站侵权的证据材料等，来证明自身的知识产权受到了侵犯。因此，当前网络中便出现一些“流言”，即若权利人不主动举报，处理机关便很难证明盗版网站存在侵权的行为。此次登上微博热搜的“人人影视字幕组”涉嫌侵犯著作权案件，就是公安机关在工作中主动发现并展开侦查的，缺少相关权利人的举报。更重要的是“人人影视字幕组”上架的影视资源基本避开了国内版权方的核心影视资源，绝大部分系国内未上架的海外影视资源。这些境外的版权方想要在我国境内维权，需经过复杂的取证程序和繁琐的诉讼流程，而我国先前对于相关侵犯著作权行为的赔偿标准却相对较低。故而，受制于地域及维权成本，多数的海外影视作品版权方缺乏在我国境内主动维权的动力。因此，很多网友认为，公安机关要证明“人人影视字幕组”的影视资源的未授权，不仅需要证明声明中“境外盗版论坛网站的资源”是盗版，还要溯源正版资源的版权方，更要取得其未授权说明。这其中工作量之大，版权方身份之复杂，都将给公安机关的案件侦破造成极大的障碍。可是，权利人不举报，公安机关就难以证明盗版影视网站的侵权行为吗？其实不然，“人人影视字幕组”上传的大多数作品系日韩英美影视作品，即便相关的权利人在境内并未主张其未授权的事实，但在司法实践中，公安机关亦可以通过相关权利人所在国家的著作权集体管理非政府组织在我国境内的代表处，以出具版权授权证明的方式予以证明。以美国作品的未授权证明为例，中山市第二人民法院在（2018）粤2072刑初1825号刑事判决书中认定，对于被告人侵犯的美国作品，公诉机关出示了美国电影协会北京代表处的境外非政府组织代表机构登记证书、出具的证明、委托书，足以证实涉案作品未获得授权。又如，上海市第三中级人民院在（2019）沪03刑初193号刑事判决书中认定，对于被告人侵犯的美国作品，公诉机关出示了美国电影协会出具的版权认定书足以证实涉案作品未获得授权。而针对日、韩作品的未授权证明，上海市第三中级人民院在（2019）沪03刑初209号刑事判决书中认定，对于被告人侵犯的日本、韩国作品，公诉机关出示了“日本内容产品海外流通促进机构”出具的《授权状况确认结果回答书》、韩国著作权委员会或其北京代表处出具的《鉴定结果报告书》，足以证实被告提供放映或下载服务的影视作品的版权方没有授权行为。因此，结合上述司法实践案例可知，即便没有权利人的举报，司法机关亦可通过权利人所在国家的相关影视作品集体管理机构等境外非政府组织在我国境内的机构代表处，获取涉案平台相关影视作品未获授权的证明。如果相关权利人所在国的著作权集体管理非政府组织在我国境内没有代表处的，司法机关要证明被告人或被告单位未获取境外影视作品的著作权时，还需要依据以下规定，进行境外证据的获取。根据两高一部在2014年7月2日联合出台的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第11条规定：“公安机关跨地域调查取证的，可以将办案协作函和相关法律文书及凭证电传或者通过公安机关信息化系统传输至协作地公安机关。协作地公安机关经审查确认，在传来的法律文书上加盖本地公安机关印章后，可以代为调查取证。”同时，两高一部在2016年12月19日联合出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第六部分第三项明确规定：“依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则，请求证据材料所在地司法机关收集，或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料，经查证属实，可以作为定案的依据。公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。对其他来自境外的证据材料，应当对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的，可以作为证据使用。”因此，公安机关可以采取代为调查、域外调查和联合侦查有机结合的侦查模式，获取境外的非政府组织代表机构所出具的关于版权授权的申请和说明。对此，公安机关必须严格按照我国刑事诉讼法的基本规定，遵照国际司法协助或者证据提取规则的要求，在案卷材料中全面附上域外证据的提取程序和材料原件，否则这些域外证据可能因合法性上存在瑕疵而不能当然地作为刑事证据使用。综上，虽然“人人影视字幕组”的倒台，引发了广大网友的关注和感叹，但是随着我国对于知识产权保护愈发重视，对于“惠”及群众的“字幕组”必须先破再立，刮骨疗毒。一方面要加强打击这类侵犯知识产权的行为的力度，另一方面，更期待我国行政机关能够在制度层面为文化的传播和交流提供更广泛的资源引进平台，为类似于“字幕组”的平台联络更多的商业市场机会，让我国的影视文化产业能够更加充沛、健康的发展。作者其他文章相关链接：1、【热点刑评】陈沛文、黄双双：电竞竞猜网站的涉赌风险有多大？2、陈沛文、黄双双：关于“接码平台批量注册账号”已决案例评析（二）3、陈沛文、黄双双：关于“接码平台批量注册账号”已决案例评析（一）4、【理论探讨】陈沛文：“软暴力”犯罪的认定标准之探索5、【热点刑评】陈沛文：区块链智能合约“搬砖套利”的骗局与破局6、【热点刑评】陈沛文：刑法修正案十一（草案）评述——企业融资渠道的刑法规制7、王建波、陈沛文：“流量劫持”类灰黑产的刑事责任辨析

近年来随着电竞逐渐被群众接受并发展成为一个规模化的新兴文化产业，国家也逐渐认可电竞产业并制定一系列政策加以引导和鼓励，各类型电竞赛事、游戏直播等电竞产业项目在政策和资本的助力下也愈发兴盛。伴随着电子竞技比赛的增多，游戏平台或第三方平台开始针对比赛，上线赛事竞猜项目，从而吸引或激发电竞爱好者对于比赛的关注和热情，其中以VPGAME，火猫直播为主要行业代表。但是，平台方组织并举办这类以“游戏饰品”或“虚拟货币”为主要投注对象的电竞预测项目，在我国却有涉嫌开设赌场罪的极大风险。什么是饰品？以Dota2游戏为例，狭义的“饰品”是指Dota

————————————————上篇提到，全国和江苏省的首例“通过接码平台批量注册账号”的案例，只针对接码平台“批量注册”的软件程序进行了评价，并均以提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪进行定罪处罚。我国其他地区的法院认为，对于这类案件中的验证码，账号等信息，也应当进行刑法评价，并且通常以非法获取计算机信息系统数据罪，对涉案行为定罪处罚。但是，笔者团队认为，非法获取计算机信息系统数据罪作为近年来炙手可热，甚至有逐渐成为计算机犯罪类“口袋罪”地位的罪名，却在这类案件中的适用上呈现出张冠李戴、生搬硬套的尴尬局面。判例三：（2020）苏13刑终23号————————————————实体问题1、验证码=数据？数据与信息是两个不同概念，简单理解，数据是信息的具体表现形式，是信息的载体，信息需要经过数据化处理，转变成系统内的数据才能存储和运输，以公式化的语言表达“数据=信息+数据冗余”。所谓信息，指的是数据中的可视化内容，以芒果TV平台近期热播的综艺节目《乘风破浪的姐姐》第一期视频为例，该视频的“信息”就是观众所看到的视频内容。此时该期视频若以数据形式存在，则指的是储存在芒果TV系统后台的一串，由冗余的计算机语言、文字、代码、字符等构成的内容。结合本案，验证码系用于注册账号的可视化的注册验证信息，而非数字化的文本信息记忆处理、加工过程中冗余的计算机语言、代码、字符等，即涉案的验证码不属于数据。再者，倘若认定验证码属于数据，还需要解决验证码的权属问题。举一例明之，手机登陆支付宝时，支付宝向手机发送的验证码，其权属应归于支付宝，还是应归于用户？显然，验证码的权属难以界定，其无明确的权属主体，不符合数据的特征，不属于数据。2、验证码=身份认证信息？《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节严重”：（一）获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上的；（二）获取第（一）项以外的身份认证信息五百组以上的；（三）非法控制计算机信息系统二十台以上的；（四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；（五）其他情节严重的情形。绝大多数的公诉观点认为，验证码系《解释》第一条第二款规定，其他身份认证信息。但是，从信息网络安全角度看，所谓的身份认证是指，用户要向系统证明访问系统的是他所声称的特定的用户。常见的身份认证的方法有4种，如口令、密码；USB

————————————————互联网技术的普及和发展，一方面几乎让每个人都享受到其发展带来的红利，另一方面也伴生了各种违法犯罪行为。其中，一条主要以“猫池”对接“接码平台”形成的“网络批量注册账号”产业链，逐渐进入司法视野。这种“接码平台批量注册账号”的产业链，通常的操作模式是，卡商或者号商将取得的物联网卡或手机卡导入“猫池”，上传至接码平台，接码平台对外销售手机号与验证码。用户在接码平台上创设账号后,通常需要充值一定金额，之后在接码平台处购买号商上传的手机号码后，用户需要选定注册账户的平台。通过计算机程序，“猫池”批量接手下游平台的注册验证码。用户购买实时上传到平台的验证码后，再进行批量注册的行为。接码平台通过对用户出售手机号与验证码获利，并与卡商约定分成比例。在网络账号体系为基础的互联网环境中，网络违法犯罪产业都以大量账号资源为前提，这些账号资源为其提供网络身份，并隐蔽真实身份，制造虚假流量，增加溯源难度，逃避法律追究。也正因此，如何利用司法的力量规制这种某种程度上助益了破坏网络秩序的行为，是当前亟待解决的问题。但是，由于针对计算机信息系统的网络技术攻击案件存在专业性强、形式多样、司法判例少的特点，笔者团队此次拟就“互联网批量注册账号”产业，出具系列文章，通过评述近年公布于裁判文书网的刑事审判案例，从程序、实体认定、法律适用的角度，质疑和探究司法实践中对网络灰产的刑事规制所存在的问题。判例一：全国首例“恶意注册账号案”（2018）浙0781刑初300号————————————————（一）程序问题：鉴定意见系不具有法定资质的鉴定机构出具《司法鉴定执业分类规定（试行）》（以下简称“《执业分类规定》”）第三条之规定，“本执业分类规定是确定面向社会服务的司法鉴定人职业(执业)资格和司法鉴定机构鉴定业务范围的依据”。《执业分类规定》共罗列了13种鉴定分类，根据文件中的第十三条之规定，“计算机司法鉴定：运用计算机理论和技术，对通过非法手段使计算机系统内数据的安全性、完整性或系统正常运行造成的危害行为及其程度等进行鉴定。”根据判决可知，福建中证司法鉴定中心出具的鉴定意见结论是“‘游注册机.exe’软件”对畅游注册平台的正常操作流程和正常运行方式能造成干扰，属于破坏性程序。但是对于涉案软件功能是否系“破坏性程序”，实际上是对于计算机软件/程序的危害程度的鉴定，应属于鉴定执业分类中的“计算机司法鉴定”的内容范畴，而不是电子数据鉴定的范畴。我们在全国司法鉴定和司法鉴定机构查询平台检索，我国拥有“计算机司法鉴定”资质的司法鉴定机构，仅有26所，而福建中证司法鉴定中心，仅具有电子数据鉴定资质。同时，根据两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十条规定，对于是否属于刑法第二百八十五条、第二百八十六条规定的“国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统”、“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”、“计算机病毒等破坏性程序”难以确定的，应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。司法机关根据检验结论，并结合案件具体情况认定。因此，该案例中据以认定涉案程序系破坏性程序的鉴定意见，无效。且针对该软件是否系破坏性程序，辩护人认为存在很大争议。辩护人建议对于本案软件的功能性认定，应当依据司法解释规定的，托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验才能予以确定。（二）实体问题：破坏性程序要求造成计算机信息系统不能正常运行的结果，但本案程序仅造成“干扰”后果根据两高《解释》第四条规定，破坏计算机信息系统的功能或者应用程序，应当造成计算机信息系统的主要软件或硬件不能正常运行。根据一审判决，涉案软件所运行的程序仅对畅游注册平台的正常操作流程和正常运行方式能造成干扰，并未造成畅游注册平台的的软/硬件或者系统本身不能正常运行。本案将“干扰”后果等同于“破坏性程序”会造成的系统“无法正常运行”，系错误归类了本案软件功能的刑法定义。（三）法律适用问题：“破坏性程序”系破坏计算机信息系统数据罪的评价对象，非提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的评价对象根据两高《解释》第二条规定，具有下列情形之一的程序、工具，应当认定为刑法第二百八十五条第三款规定的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”：（一）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权获取计算机信息系统数据的功能的；（二）具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权或者超越授权对计算机信息系统实施控制的功能的；（三）其他专门设计用于侵入、非法控制计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的程序、工具。可知，“专门用于侵入计算机信息系统的程序、工具”所应当具备的功能是，能够避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，即“侵入或与侵入相似的技术功能”。首先，我们认为，即便本案的软件被检验为“破坏性程序”，其所具备的软件功能也不属于所判决的罪名的规制范畴。其次，“干扰”功能与“侵入”功能存在本质区别。最高人民检察院第36号案例（卫某某非法获取计算机信息系统数据案）明确了，“非法侵入”的实质内涵是违背他人意愿进入他人计算机信息系统，既包括采取技术手段进入，也包括未征得他人同意或者授权进入。因此回归到本案软件的“干扰”本质，“干扰”也不能够被简单评价为具有“侵入功能”。

前言2020年7月29日，北京昌平法院集中公开宣判了北京市首例网络“软暴力”恶势力犯罪集团案件。这是北京市首例利用互联网实施“软暴力”催收的已决案件，但实际上与之类似的“软暴力”催收行为，在扫黑除恶专项斗争以及打击“套路贷”违法犯罪活动中屡见不鲜，甚至呈现爆发的趋势。但实践中，对于如何认识“软暴力”，相关“软暴力”行为的认定应当符合何种类型认定标准，在理论与实践中均存在较大争议与分歧。本文拟在梳理与“软暴力”犯罪相关的法律规范基础上，从法解释学的角度，探寻“软暴力”犯罪相关认定标准。“软暴力”的前世今生实际上“软暴力”的提法由来已久，早在2013年4月，两高一部在《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》就使用了滋扰型“软暴力”的提法，并指出这是一种“新型犯罪”。而后，随着扫黑除恶专项斗争深入开展，2018年1月，两高两部在《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称“指导意见”）中，明确将“依法惩处利用‘软暴力’实施的犯罪”作为扫黑除恶专项斗争中重点打击的一个环节。随着扫黑除恶专项斗争进一步深入，2019年4月两高两部联合印发的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（以下简称“软暴力意见”），首次对“软暴力”给出了明确的法律界定，并提出“软暴力”犯罪具体认定标准。《软暴力意见》第一条明确：“‘软暴力’是指行为人为谋取不法利益或形成非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。”《软暴力意见》中，通过该条款确立了“软暴力”行为的法律概念，将先前对于“软暴力”行为含混不清、争议颇多的内涵进行了明确解释。“软暴力”的行为特征为了进一步便于司法实务中对于“软暴力”行为类型化的认定，《软暴力意见》第二条基于实践经验，将软暴力行为划归为四个大类，并以极其生活化的用语列举了二十余种具体的“软暴力”行为，如跟踪贴靠、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、拉挂横幅等。同时，《软暴力意见》第二条亦明确：“通过信息网络或者通讯工具实施，符合本意见第一条规定的违法犯罪手段，应当认定为“软暴力”。”但这样的行为与刑法分则中具体罪名构成要件的规范化表述难以匹配，在认定“软暴力”过程中，我们不得不将具体的“软暴力”行为与特定犯罪中的构成要件行为进行逐一对应。而结合“软暴力”行为可能构成的强迫交易、寻衅滋事、敲诈勒索等犯罪行为来看，相关的具体“软暴力”行为，必须匹配到与“威胁”、“恐吓”、“胁迫”相类似的情形。但实践中，对于“威胁”、“恐吓”、“胁迫”的认定亦是非常困难的，这些行为基本上都属于非直接实施的“以恶害相通告”的行为。但这种“以恶害相通告”行为并非需要具有绝对的暴力性，实践中普遍存在利用“揭发隐私、毁损名誉”等非暴力的恶害通告的行为，相关行为的非暴力性，并不影响强迫交易、寻衅滋事、敲诈勒索等犯罪行为的构成，而判断相关构成要件的核心要素，在于对被害人“心理强制”的施加。因此，与之相匹配的“软暴力”行为的核心，实际上是一种施加“心理强制”的行为。“软暴力”的认定标准由于“软暴力”具体行为的“软”特征，其行为仅仅是一种“滋扰”性的行为，但“滋扰”多数情况下，很难达到形成心理强制程度。因此，为了进一步明确属于“软暴力”行为的“滋扰”，《软暴力意见》明确了“软暴力”行为识别的“两个足以”的标准，即“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”，或者“足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营”。为了进一步明确“两个足以”的标准，《软暴力意见》第三条明确：“行为人实施“软暴力”，具有下列情形之一，可以认定为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营：（一）黑恶势力实施的；（二）以黑恶势力名义实施的；（三）曾因组织、领导、参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力以及因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚后又实施的；（四）携带凶器实施的；（五）有组织地实施的或者足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的；（六）其他足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营的情形。由多人实施的，编造或明示暴力违法犯罪经历进行恐吓的，或者以自报组织、头目名号、统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示、暗示方式，足以使他人感知相关行为的有组织性的，应当认定为“以黑恶势力名义实施”。对于该条款列举的六大类符合“两个足以”标准的行为，实际上亦暗含着不同的评价机制，逐一分析如下：1黑恶势力实施的“软暴力”第一项黑恶势力实施的“软暴力”，该种“软暴力”属于特殊的“软暴力”，即行为人要符合黑恶势力的认定标准。《指导意见》第九条的规定：“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显，但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托，以暴力、威胁的现实可能性为基础，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段，属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三）项中的“其他手段”，包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。”结合前述规定可以看出，黑社会性质组织的典型特征是暴力或以暴力相威胁，并随时可能付诸实施，因此，黑社会性质组织所实施的“软暴力”必须要以“硬暴力”作为后盾和依据，如行为人缺乏必要的可随时调用的“硬暴力”支持的，则不具备黑社会性质组织的典型特征，进而其所实施的“滋扰”行为亦无法达到“软暴力”“两个足以”的认定标准。而结合《指导意见》第十四条对于“恶势力”的规定，所谓“恶势力”实际上是黑社会性质组织的前身，是一种但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。而“恶势力”发展成为黑社会性质组织的过程，实际上是一个组织的暴力性不断升级的过程，“恶势力”通过不断地实施“打打杀杀”暴力犯罪，积累起组织的恶名，进而当其转型为黑社会性质组织后，可以凭借先前实施暴力犯罪的影响力，在即便不直接实施暴力犯罪的前提下，依旧可以给人以心理强制。因此，恶势力的本质与黑社会性质组织一致，均是以典型的“硬暴力”作为其实施违法犯罪的支持。不存在“硬暴力”犯罪，或以“硬暴力”所支持的组织，由于该组织不符合“恶势力”的认定标准，其所实施的“滋扰”行为亦无法达到“软暴力”“两个足以”的认定标准。综上所述，该条规定的黑恶势力实施的“软暴力”行为，必须以“硬暴力”作为支持和依托，缺乏“硬暴力”支持的“滋扰”行为，不属于“软暴力”。2以黑恶势力名义实施的“软暴力”《软暴力意见》第三条进一步明确：“由多人实施的，编造或明示暴力违法犯罪经历进行恐吓的，或者以自报组织、头目名号、统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示、暗示方式，足以使他人感知相关行为的有组织性的，应当认定为“以黑恶势力名义实施。”结合该条规定，实际上“以黑恶势力名义实施”的核心标准在于让被害人认识到行为人属于黑恶势力，而此处的认识包含两个层面，第一为“硬暴力”的认识，第二则为“组织性”的认识。对于第一类因为认识到行为人可能存在“硬暴力”行为，而对于其实施的“滋扰”行为产生心理恐惧的，将相关的“滋扰”行为作为“软暴力”来对待并无争议。而争议较大的实际上是第二种对于“组织性”的认识，该条规定的“组织性”实际上是与前述“暴力性”的认识相互独立的，即该种情形下，无需行为人让被害人认识到“滋扰”行为存在“硬暴力”支持，只要行为人能够让被害人认识到自己实施的“滋扰”行为是有组织实施的，那么就符合“软暴力”认定的“两个足以”的标准。3曾因相关暴力犯罪受过刑事处罚而又以“软暴力”行为实施相关犯罪的该条实际上是将行为人曾经暴力犯罪的恶名作为其“滋扰”行为所让人足以感受到“恐惧”、“恐慌”的心理强制来源。因为行为人有相关犯罪行为的犯罪记录，这样的犯罪记录在其以“滋扰”方式实施同类型的行为时，亦会使得被害人将行为人曾经实施的“硬暴力”作为“滋扰”行为的支持，进而所恐惧的还是“软暴力”背后可能的“硬暴力”。4携带凶器实施的“软暴力犯罪”该条规定实际上是以行为人所携带的凶器作为相关“软暴力”行为存在“硬暴力”支持的依据，进而以“硬暴力”使被害人陷入心理强制。5有组织地实施的或者足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的“软暴力”该条规定实际上与前述以黑恶势力名义所实施的“软暴力”犯罪相类似，即不以黑恶势力名义进行“滋扰”的前提下，只要是相关的“滋扰”行为具备“硬暴力”的支持，或者相关的“滋扰”行为是“有组织的”实施的，则相关“滋扰”行为，即可以认定为“软暴力”。6其他方式实施的“软暴力”犯罪该条款实际上是作为“两个足以”认定标准的兜底条款所存在的，因此原则上其所规定的“其他方式”必须具备与前述五种类型行为相一致的危害性和影响力。而结合前述分析，实际上前述五个条款对于“两个足以”的认定标准，可以分为两大类，第一类为具有“硬暴力”支持的“软暴力”行为，第二类为“有组织的”实施的“软暴力”行为。而其他方式的解释，也应当符合这两种类型之一。结语综上所述，结合对现有的法律法规的立法目的及立法体例的探寻，笔者认为“软暴力”犯罪的认定，实际上存在两条较为明显的认定标准。第一种行为模式是以“硬暴力”作为支持及后盾，进而以“滋扰”的方式实施的相关犯罪行为。该种行为模式的特点是“软暴力”的心理强制来源，实际上还是来自于“硬暴力”潜移默化的影响，由于曾经存在或者未来可能发生的“硬暴力”所存在的威慑力，进而使得被害人屈服于看似通常的“滋扰”行为。第二种行为模式，是以“有组织的”进行“滋扰”的方式实施相关犯罪行为，该种行为模式的特点是以组织行为的持续性与惯常性作为其“滋扰”行为心理强制的来源，以至于由于行为人的持续“滋扰”，被害人的生产经营和生活无法正常进行，进而迫于生产生活之压力屈服于行为人看似危险性的“滋扰”行为。因此，在实践中我们需要牢牢把握“硬暴力支持”和“有组织实施”这两大“软暴力”行为的典型特征，就能够对于各类可能构成“软暴力”犯罪的“滋扰”行为的罪与非罪进行准确的评判。作者简介陈沛文靖霖刑事律师机构网络犯罪研究与辩护部主任华东政法大学刑事诉讼法学硕士，2016年国际刑事法院模拟法庭大赛中文赛（荷兰•海牙国际赛）亚军、最佳辩手。律师执业以来参与办理了多件刑事辩护案件，理论功底深厚，曾在各级期刊、论坛中发表多篇学术论文。专业研究企业的专项刑事法律顾问业务与企业家刑事风险防范业务。为多家企业提供专项刑事法律顾问服务。添加作者个人微信交流联系版式设计：马倩（文中部分图片来自网络，若有侵权请联系删除）靖霖刑事律师机构，由上海靖予霖律师事务所、浙江靖霖律师事务所及其分所共同设立，专门从事刑事业务（刑事辩护、刑事代理、刑事合规），总部设在上海靖予霖律师事务所。机构已在北京、上海、杭州、南京、宁波、济南、昆明、武汉、贵阳、广州、温州、绍兴、义乌、天津、福州设有办公室，长春、西安、太原、苏州办公室正在设立中，拥有律师300余人。出版专业书籍十本，有大量刑案及项目积累，办案经验丰富，技术精湛，奉行“专业、优质、兢业”服务理念，攻刑以专，相靖予霖。联系我们

编者按刚出台不久的《刑法修正案（十一）（草案）》聚焦社会热点、难点，着力解决司法疑症。作为专业于刑事辩护的律所与律师，靖予霖律师对《刑法修正案（十一）（草案）》潜心研究，暂有所得。故撰文抛砖引玉，以期与同仁共议，冀业务精进。从今日起，公号将推出《刑法修正案（十一）（草案）》研究的系列文章，以飨读者。今日推出第一篇，共待后续。6月28日，《刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称《草案》）提请十三届全国人大常委会第二十次会议审议，共修改补充刑法30条，其中完善破坏金融秩序犯罪规定是《草案》涉及的主要方面之一。固定布局

近日，浙江温州警方破获了首例利用区块链智能合约实施诈骗犯罪的案件。官方通报称，该团伙利用虚假的火币HT“智能合约”非法获取受害人ETH虚拟货币数万个，警方共掌握全国1300余名被害人被骗信息，涉案价值高达1亿余元。抓获犯罪嫌疑人10名，扣押查封迈凯伦、法拉利等豪华轿车及房产，涉案金额高达亿余元。事实上，与该案件相类似的区块链智能合约的诈骗手法并不罕见，所谓“搬砖套利”套路也不见得高端，但这类案件却直至近日才首次被打处。对于这类案件打击存在困难的原因主要集中在区块链领域技术创新性，去中心化交易结构隐秘性，加之我们国内对于数字货币价值体系长期的否定评价，致使这类案件在具体的证据审查及责任认定方面存在极大障碍。但实际上，不论何种新类型案件，只要我们能够抽丝剥茧，准确把握相关行为核心特征及要素，就能准确梳理对于该种新类型案件在法律上进行评价的思路。“搬砖套利”到底在干什么？在区块链数字货币圈子内（以下简称“币圈”），一直存在着“搬砖套利”的玩法。所谓“搬砖套利”基础，就在于全球范围内，各个数字货币交易所对于同类型数字货币存在普遍的交易价差，以2020年7月13日的比特币（BTC）交易价格为例，在火币网上的牌价折合人民币为64507.99元，而在OKEx平台上的牌价折合人民币则为64586.44元，而这样的价差就存在着“搬砖套利”空间。投机者可以通过人民币作为中间货币，在火币网上低价购入比特币，然后再在OKEx平台上卖出套利，由于两平台之间每比特币（BTC）存在着折合人民币为78.45元的价差，则理论上（在不考虑市场波动及交易手续费的前提下）每比特币的交易就会赚取78.45元的差价。当然，数字货币交易必然也会遵循价格变动基本经济原理，在频繁“搬砖套利”之后，各个平台关于比特币交易价格则会趋于一致，最后形成市场稳定价格。比特币（BTC）作为认可度最高，市场占有量最大的数字货币，由于其极高的交易频率和交易量，可套利空间相对较小，但如果是针对部分小币种或者新发行数字货币，则存在比较大的套利空间。“搬砖套利”如何进行诈骗?这次被打击的首例区块链“搬砖套利”诈骗案，实际上骗术非常简单。首先，嫌疑人利用“搬砖套利”基本原理，宣传由于市场价格波动大，通过以太坊（ETH）与火币（HT）进行交易存在极大套利空间。同时，嫌疑人宣传其自建的所谓“火币Global搬砖套利HT中文群社区”可以以1：105甚至更高比例通过以太坊（ETH）兑换火币（HT），而同期火币网上以太坊（ETH）兑换火币（HT）交易比率仅为1：95。因此，每一个以太坊交易就会赚取10个火币（HT），按照火币（HT）法币OTC交易价格，大概获利数百元。除了获利原理不同之外，其他套路与通常网络诈骗的钓鱼陷阱基本相同，无非利用了被害人梦想赚大钱，贪小便宜心理，在所谓社群中不断设置托编撰发财故事，然后利用大家都想搬砖薅羊毛心理，集聚了十几万人的超级大社群，用所谓官方人员和托的互相表演，吸引受害者参与，最后嫌疑人利用少部分人上钩后的贪婪心理，以假乱真不断诱导扩大诈骗数额，从而完成诈骗过程。而在整个交易过程中，所谓“火币Global搬砖套利HT中文群社区”中的以太坊（ETH）兑换火币（HT）交易实际上并不存在真实的币币交易。诈骗分析宣传，如果要参与社群内的“搬砖套利”就需要按照群内指引的“搬砖套利”流程，要求被害人将以太坊(ETH)转入社群指定的钱包地址，然后社群会向被害人的钱包地址返还对应的火币（HT）。然而，交易过程中，所返回“火币”却不是真实的火币网发行的火币（HT），不过是诈骗份子自己通过智能合约技术编写的无任何对标资产的假“火币”，以李鬼替换李逵方式，套取被害人有真实交易价值的以太坊（ETH）。“搬砖套利”的骗局与破局如前所述，整个“搬砖套利”诈骗骗局非常简单，但由于数字货币行业还处于发展初期，对于普通用户而言具有极高技术门槛，用户很难识别各个数字货币之间的真伪，因此数字货币行业“假币”盛行。同时，由于数字货币私下交易去中心化特征，在整个交易过程中，不可识别具体交易对手，交易完成后对于相关数字货币的支付链条与地址迁移也很难追索，以至于行为人被骗之后的追币、找币工作难度极大。而且在嫌疑人骗取数字货币后，又可以通过多次地址迁移，最后将数字货币在交易所进行交易洗白，特别是在部分交易所KYT反洗钱审查技术和合规流程不完善的情况下，针对这种交易很难采取及时有效的封堵措施。因此，这类诈骗行为，从侦查角度很难锁定特定的犯罪行为人，更难以取得指控相关人员涉嫌犯罪的证据，正是由于这些证据层面的障碍导致对这类骗局难以进行精准打击。同时，由于我国对于数字货币认定与监管一直持全面的否定性评价，对这类案件的打处也造成了极大障碍。自2013年12月5日中国人民银行等五部委联合印发了《关于防范比特币风险的通知》以来，包括《关于防范代币发行融资风险的公告》、《关于防范境外ICO与“虚拟货币”交易风险的提示》等多份相关数字货币的管理规范，均明确否定了数字货币的法律地位，相关文件反复强调任何“数字货币”均不具有法偿性与强制性的货币属性，不具有货币等同的法律地位，不能也不应作为货币在市场上流通使用，仅作为一种“虚拟商品”存在。因此，对于涉案犯罪金额，按照现行法律规范，我们没有办法按照国际市场或境外交易所挂牌价格来确认。而将数字货币作为“虚拟商品”进行价格认定，亦由于我们国内没有相关数字货币交易市场，依然无法准确认定市场交易价格。这又形成这类案件在法律适用层面障碍。受制于上述两层次的制约，在数字货币圈内屡见不鲜的这种诈骗行为，在实践中极少被打处。温州警方此次将这种犯罪行为作为首例进行打击，具有极其典型的意义。由于相关嫌疑人对于诈骗行为供认不讳，再加上相关用于诈骗行为实施的社群网站的证据固定难度并不大，因此证据层面上的障碍相对较小。但对于温州警方最大挑战在于，是否能够在现有数字货币管理制度之下，就涉嫌被骗取的以太坊(ETH)等数字货币价值予以确认。即便是温州警方有胆识，能够认可数字货币市场价值，但由于相关数字货币国际市场价格波动极大，对于具体数额认定上亦会存在极大障碍。以被害人取得数字货币所支付价格作为认定数额、金额的依据，则无法评价嫌疑人取得数字货币时，由于市场因素导致的数字货币价格变化，变动部分的责任归属。而如果以数字货币平均交易价格或者市场最低价格，以存疑有利于被告的方式进行数字货币价格认定，则很难弥补被害人损失。其中最大的问题是，在整个骗局中，行为人作为“对价”支付给被害人一定数量虚假“火币”，这些“火币”虽然不具有真实火币（HT）交易机制，但依旧属于数字货币范畴，也是通过区块链技术生成的智能合约通证，这些“火币”是否具有价值，价值几何，是否可以在涉案金额中予以扣除，这些都将是温州警方面临的难点。如这些难点没有很好的法律解释路径予以突破，本案中作为诈骗罪来认定相关的犯罪事实，可能会存在一定困难。这就需要我们在立法或者司法解释中，对于数字货币价格认定机制予以进一步明确，弥补相关法律规范空白，才能够更准确认定这类涉及区块链数字货币的犯罪行为。同时，如在认定相关诈骗犯罪事实存在障碍的情况下，由于数字货币本质实际上是一串加密的计算机信息系统数据，在这个角度而言，亦存在以非法获取计算机信息系统数据罪进行论处的空间。如果以非法获取计算机信息系统数据罪进行论处，则可以避免认定数字货币本身价值的尴尬局面，转而从嫌疑人利用非法获取数据获利数额或者被害人损失角度进行评估，如此在法律解释上的障碍就相对较小。在当前法律规范对于数字货币法律属性及市场定位尚不明确的前提下，不失为一种替代性解决方案。虽然相较于诈骗罪而言，该罪名量刑空间相对较小，但如果能够顺利将相关犯罪行为在现行法律规范下予以准确惩处，亦会对于乱象丛生的数字货币市场，起到一定威慑，避免数字货币相关法规、政策漏洞成为滋生犯罪的土壤。作者简介陈沛文靖霖刑事律师机构网络犯罪研究与辩护部主任华东政法大学刑事诉讼法学硕士，2016年国际刑事法院模拟法庭大赛中文赛（荷兰•海牙国际赛）亚军、最佳辩手。律师执业以来参与办理了多件刑事辩护案件，理论功底深厚，曾在各级期刊、论坛中发表多篇学术论文。专业研究企业的专项刑事法律顾问业务与企业家刑事风险防范业务。为多家企业提供专项刑事法律顾问服务。添加作者个人微信交流联系排版设计：马倩（文中部分图片来自网络，若有侵权请联系删除）靖霖刑事律师机构，由上海靖予霖律师事务所、浙江靖霖律师事务所及其分所共同设立，专门从事刑事业务（刑事辩护、刑事代理、刑事合规），总部设在上海靖予霖律师事务所。机构已在北京、上海、杭州、南京、宁波、济南、昆明、武汉、贵阳、广州、温州、绍兴、义乌、天津、福州设有办公室，长春、西安、太原、苏州办公室正在设立中，拥有律师300余人。出版专业书籍十本，有大量刑案及项目积累，办案经验丰富，技术精湛，奉行“专业、优质、兢业”服务理念，攻刑以专，相靖予霖。联系我们

前言随着计算机信息技术和互联网业的快速发展，计算机信息系统在现代社会中发挥着至关重要的作用，现代经济活动、社会交往乃至于人们日常生活方方面面，都依赖于计算机信息系统的正常运行。但于此同时，伴随着技术发展，信息网络犯罪也呈持续性增长态势，对于信息网络犯罪予以全面打击已经成为时代必然。特别是今年，公安部集中实施“净网2020行动”，更是将这种网络安全整治运动推向高潮。但受制于立法及相关司法解释滞后性，以及相关司法从业人员对于计算机信息网络基础知识的缺失，使得在司法实践中普遍存在着对形形色色的网络灰黑产无法打击、过度打击、不当打击的情形。因此，为准确评价各类可能涉嫌危害计算机信息系统安全的行为，准确认定相关行为人的刑事责任，我们在检索绝大多数可查询的司法实践案例的基础上，整理出相关危害计算机信息系统安全类犯罪对应具体罪名的裁判规则，供各位法律界同仁交流参考。破坏计算机信息系统罪裁判规则综述裁判规则一行为人主观上不具备破坏计算机信息系统功能或者对其中储存、处理、传输的数据和应用程序进行破坏的目的，而实施了对于计算机信息系统功能增加、删除、修改、干扰或对于计算机信息系统内储存、处理、传输的数据和应用程序进行增加、删除、修改的行为的，不宜认定为破坏计算机信息系统罪，其行为构成其他犯罪的，以具体的犯罪行为进行论处。参考案例1《郭某文某1破坏计算机信息系统案（二审）》（2018）鲁02刑终12号本院认为，原审判决认定上诉人郭某、文某1犯破坏计算机信息系统罪，原审被告人刘某2、刘某3犯非法获取计算机信息系统数据罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。经查，所谓“官解”，即是对该苹果设备原有苹果ID与手机绑定关系的数据予以修改删除，该行为完成后，苹果设备的实际持有人才能够重新激活刷机，删除原持有人苹果设备中的软件、图片等全部信息，该行为是他人删除苹果设备中原有数据的必要前提条件。上诉人文某1将他人来路不明的苹果设备的相关信息转给郭某，郭某将上述信息提供给国外上线，国外上线将苹果设备予以解锁，致使苹果设备的实际持有人能够重新激活刷机，删除苹果设备中的原有数据，非法破解“漂白”苹果设备并从中牟取利益，二上诉人的行为是非法破坏计算机信息系统完整犯罪过程中的重要环节，均符合非法破坏计算机信息系统罪的构成要件，原审判决对上诉人郭某、文某1定罪准确。【评析】本案中行为人通过非法手段将原有苹果ID与手机绑定关系的数据予以删除，使得苹果设备实际持有人非法控制该手机，并执行格式化命令删除了苹果设备中的原有数据。ID解锁与刷机这两个行为存在强烈关联性，一般来说ID解锁就是为了对手机进行刷机。行为人明知被解锁手机中的数据会被删除，仍提供解锁服务，持有的是放任的间接故意，最后也导致手机数据被删除的结果，因此构成破坏计算机信息系统罪。2《何艾骏、蒋升阳破坏计算机信息系统案（二审）》（2019）川01刑终886号本院认为：第一，本案木马程序的功能是经网吧维护人员等“渠道”安装于用户电脑，再对电脑中QQ用户自动添加目标QQ，并将用户及其好友自动拉入目标QQ群。在该木马程序通过“渠道”投放并感染QQ用户后，再由需要发布广告的人通过QQ群等向被感染的QQ用户发送广告。第二，各上诉人及原审被告人投放该木马程序意在感染QQ用户使其加入指定群组并接收“客户”发送的指定广告进而牟利，虽知晓该行为对QQ程序运行存在一定影响，但其目的仍为控制他人QQ加入指定群组，而非意图破坏QQ程序本身。同时该木马程序未对QQ程序增改而仅利用其本身具有的添加好友和群的功能，不妨碍其主要功能正常运行，并未达到严重后果的情形。因此，各上诉人及原审被告人不具有破坏计算机信息系统的犯罪故意，其行为也未造成计算机系统不能正常运行或影响其正常运行，亦未因投放木马程序造成严重后果，不符合破坏计算机信息系统罪的犯罪构成。【评析】本案中行为人利用木马程序非法控制QQ程序后，使用QQ程序本身自带的功能，实现犯罪目的，在这个过程中行为人主观上并没有对QQ程序功能进行删除、修改、增加、干扰的目的。因此，即便行为人相关行为，对于QQ程序运行存在着者一定影响，但相关影响是伴随着行为人非法控制行为而产生的，并非行为人主观意识所期待。依照主客观相一致原则，由于行为人主观上没有破坏的故意，仅有非法控制的故意，因此行为人不构成破坏计算机信息系统罪，而构成控制计算机信息系统罪。3《肖颖破坏计算机信息系统案（二审）》（2019）闽01刑终1259号本院认为：本案中上诉人肖颖在没有经过公司审批情况下，利用之前管理维护公司计算机时获取的CD-KEY指令，通过公司电脑侵入公司开发的“英魂之刃”手游版游戏系统后台数据库，编辑程序指令（CD-KEY），给自己的游戏账户充入需要付费购买的游戏币“魔石”、“钻石”等虚拟财产，供自己游戏体验，其非法侵入计算机系统通过输入删除、修改、增加操作指令盗取计算机信息系统中数据的行为，并未破坏计算机信息系统的数据、应用程序，不构成破坏计算机信息系统罪。上诉人肖颖明知自己无权获取不属于自己的计算机信息系统中的数据，违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统以外的计算机信息系统，获取计算机系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重，其行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。上诉人肖颖的辩护人关于上诉人肖颖的行为构成非法获取计算机信息系统数据罪的辩护意见予以采纳。【评析】本案中行为人侵入游戏系统后台后，利用编辑程序指令（CD-KEY）将代表着游戏币的数据盗取至自己账号名下，从而增加了自己可使用的游戏币，但相关游戏币依然存储与游戏运营商的计算机信息系统之中，行为人仅可不当调用相关游戏币数据。因此，结合主客观相统一原则，进而认定行为人客观上并未删除、修改、增加数据，而是非法调用储存在游戏运营商计算机信息系统中的数据，且行为人本身也仅具有非法获取计算机信息系统数据的主观故意，因此认定为非法获取计算机信息系统数据罪。裁判规则二破坏计算机信息系统罪中对于计算机信息系统内储存、处理、传输的数据进行增加、删除、修改的，需要影响相关数据所记载、传递的信息内容的变化。参考案例1《李骏杰等破坏计算机信息系统案》（检例第34号）2011年5月至2012年12月，被告人李骏杰在工作单位及自己家中，单独或伙同他人通过聊天软件联系需要修改中差评的某购物网站卖家，并从被告人黄福权等处购买发表中差评的该购物网站买家信息300余条。李骏杰冒用买家身份，骗取客服审核通过后重置账号密码，登录该购物网站内部评价系统，删改买家的中差评347个，获利9万余元。本院认为：购物网站评价系统是对店铺销量、买家评价等多方面因素进行综合计算分值的系统，其内部储存的数据直接影响到搜索流量分配、推荐排名、营销活动报名资格、同类商品在消费者购买比较时的公平性等。买家在购买商品后，根据用户体验对所购商品分别给出好评、中评、差评三种不同评价。所有的评价都是以数据形式存储于买家评价系统之中，成为整个购物网站计算机信息系统整体数据的重要组成部分。侵入评价系统删改购物评价，其实质是对计算机信息系统内存储的数据进行删除、修改操作的行为。这种行为危害到计算机信息系统数据采集和流量分配体系运行，使网站注册商户及其商品、服务的搜索受到影响，导致网站商品、服务评价功能无法正常运作，侵害了购物网站所属公司的信息系统安全和消费者的知情权。【评析】修改购物网站评论数据致使数据所表达信息发生变化，而这种变化危害到计算机信息系统数据采集和流量分配体系运行，使网站注册商户及其商品、服务搜索受到影响，导致网站商品、服务评价功能无法正常运作。计算机信息系统中的数据包含两个方面，即信息与数据冗余，而信息本身是数据的核心价值，数据冗余只是数据的记载方式。如果仅有数据变化而数据所传达信息未发生改变就不会对服务评价系统造成影响，不会影响数据本身的核心价值，对于计算机信息系统的安全并未现实危害性。因此，破坏计算机信息系统罪中对于计算机信息系统内储存、处理、传输数据进行增加、删除、修改的，需要影响相关数据所记载、传递信息内容的变化。2《李洪贵买卖国家机关证件罪、破坏计算机信息系统罪案（二审》（2016）渝05刑终261号2013年4月开始，被告人茆雷与王某1(另案处理)共谋，雇佣黑客入侵重庆市建设教育培训网站，添加欲办理重庆市建设企事业单位专业管理人员岗位证书(以下称五大员证书：施工员、安全员、质检员、预算员、材料员)的客户信息(含姓名、性别、身份证号码、五大员类别、证件号码)，向客户承诺无需参加考试即可购买到能在网站上查询到证书信息的证书，然后联络他人伪造证书，又通过下线招揽客户贩卖伪造的前述证书，以此牟利后二人平分。本院认为，上诉人茆雷伙同他人，为达到买卖国家机关证件牟利的目的，违反国家规定，对计算机信息系统中存储或者传输的数据进行增加、修改操作，违法所得已超过25000元，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。上诉人罗武林参与茆雷破坏计算机信息系统，构成破坏计算机信息系统罪。【评析】本案中行为人对重庆市建设教育培训网站系统中数据进行非法修改使得数据所传递信息发生翻天覆地的变化，进而致使相关计算机信息系统中，错误地记载了虚假证书信息，而正是这种信息记载错误，真正侵害了重庆市建设教育培训网站系统的安全运行与管理秩序。3《曾上仕破坏计算机信息系统罪案（2014）》闽刑终字第253号本院认为，上诉人曾上仕、杨茁、陈鹏华违反国家规定，非法侵入道路交通违法处理信息系统，对该计算机信息系统中存储的车辆交通违法罚款、记分等数据进行删除，并从中牟利，后果特别严重，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪。【评析】本案中行为人对道路交通违法信息管理系统数据进行非法删除，抹除车辆交通违法罚款、计分等信息，从而影响了整个道路交通违法信息管理系统所记载数据信息的真实性与有效性，侵害了正常的计算机信息系统管理秩序，危害了计算机信息系统管理者的合法权益。裁判规则三干扰数据采集设备对数据的采集过程或对数据采集设备的上的数据进行增、删、改，使得上传数据失真，导致计算机信息系统功能无法实现的，属于破坏计算机信息系统罪中的对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行的情形。参考案例1《柏亿春破坏计算机信息系统罪案》（2019）川1523刑初156号本院认为：被告人柏亿春于2015年申请成立江安“盛世川蜀”网吧时，安装的“万象网吧管理系统”和NET110安全审计系统，并向公安机关报批，公安机关通过了审核认定并许可，因此，被告人柏亿春就有合法使用该软件的义务，不得擅自修改删除该软件。尽管被告人柏亿春后面使用“龙管家”网吧计费系统，但与“万象网吧管理系统”性质和主要功能相同，也应当予以合法使用。被告人柏亿春及其辩护人均提出“龙管家”网吧计费系统系自己购买，不属于公共财产，根据国务院《计算机信息系统安全保护条例》第三条“计算机信息系统的安全保护，应当保障计算机及其相关和配套的设备、设施（含网络）的安全，运行环境的安全，保障计算机功能的正常发挥，以维护计算机信息系统的安全运行。”之规定，作为组成计算机信息系统的设施，包括所有应用程序，每个人有合理安全使用的义务，因此，对被告人柏亿春及其辩护人的该辩解意见，本院不予采纳。任子行网络技术有限公司作出的说明，被告人柏亿春添加外挂软件，使未带身份证的成年人以及未成年人也可以上网，虽对计算机系统的功能未造成破坏，但生成了大量虚假数据，该虚假数据传输到公安机关实名监管系统，影响了数据采集的真实性，破坏了公安机关的实名监管。该说明与客观事实相符，本院予以采信。根据《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款“违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。”之规定，被告人柏亿春的行为已构成破坏计算机信息系统罪。【评析】本案中，行为人在网吧计费系统中添加外挂软件，使得未带身份证的成年人以及未成年人也可以上网。在这个过程中，上述虚假信息影响了数据采集的真实性，破坏了公安机关实名监管系统的正常运作。2《周小平代显峰传授犯罪方法破坏计算机信息系统》（二审）湘01刑终152号本院认为：上诉人周小平的辩护人提出“泵车车载的GPS系统依附于泵车的终端装置，为泵车买受者所有，单独安装在泵车上的GPS终端并不构成一个计算机信息系统，买受人对泵车具有充分的处置权，买受人雇请上诉人解锁的行为并未破坏三一ECC系统，而是泵车买受人行使处置权的行为。”上诉人李东冶亦提出“为倪振华、殷文振解锁的泵车，车主已经支付三一公司全部款项，倪振华、殷文振已经取得泵车完整、无瑕疵所有权，其请人解锁系合法处置自身财产的行为，不是犯罪行为”，经查，三一ECC系统其中一项重要的功能系对三一重工股份有限公司以“以租代销”、“融资租赁”、“按揭销售”等方式销售的泵车购买人在拖欠费用的情况下对泵车予以“锁机”，从而督促或者保证购买人及时付款，同时该计算机信息系统还具备自动采集、处理、存储、回传、显示数据和自动控制设备等功能。上诉人周小平、李东冶采取解锁程序对泵车控制器进行刷机的行为导致该计算机信息系统的功能不能正常运行，致使远程实时工况数据无法回传，远程查询、远程锁机等功能失效。安装在泵车上的GPS终端系三一公司SYMP远维平台实现功能不可缺少的组成部分，在功能上构成一个系统，买受人对财产的处置权不能影响三一ECC系统存储、处理或者传输数据功能，造成计算机信息系统不能正常运行。该辩护意见本院不予采纳。【评析】本案中，行为人对GPS终端进行刷机，导致三一公司ECC系统不能获取泵车位置信息，干扰了三一ECC系统监督功能正常运行。即便行为人拥有对于相关GPS终端的合法所有权，但该种所有权仅是针对GPS终端的物理权属，相关GPS终端使用是建立在整个三一ECC系统正常运作前提下的，因此行为人的物理产权不影响整个计算机信息系统权益归属。行为人相关行为致使其所持有GPS终端所依赖的三一ECC系统不能正常运营的，应当以破坏计算机信息系统罪论处。3《张峰、唐世兴破坏计算机信息系统罪案》（2016）陕01刑初235号本院认为：二被告人的行为破坏了计算机信息系统。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，计算机信息系统和计算机系统，是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。本案中阎某子站系国控环境空气质量自动监测站点，其系统采用自动控制技术、分析技术、通信和计算机软件技术，可对环境空气中特定指标从样品采集与处理、分析到数据传输全过程实现自动处理。系统主要由监测设备、数据采集传输及查询发布系统组成，产生的监测数据经过系统软件直接传输至监测总站，通过环保部和监测总站的政府网站实时向社会公布，参与计算环境空气质量指数并实时发布。空气采样器是环境空气质量监测系统的重要组成部分。PM10、PM2.5监测数据作为环境空气综合污染指数评估中的最重要两项指标，被告人张峰用棉纱堵塞采样孔或拆卸采样器，必然造成采样器内部气流场改变，造成监测数据失真，影响对环境空气质量的正确评估。因此，二被告人的行为破坏了计算机信息系统功能，造成计算机信息系统不能客观反映真实空气质量状况后果。【评析】行为人采用用棉纱堵塞采样孔或拆卸采样器的方式改变采样器内部气流场，使得监控数据失真。这些失真数据传输至监测总站，影响了环保部和监测总站的政府网站实时向社会公布的真实空气质量数据，导致整个空气质量监测系统功能无法实现。因此，这种行为干扰了空气质量监测系统功能的正常运行。裁判规则四DDOS攻击使得目标服务器需要在短时间内处理大量服务请求，导致服务器瘫痪，使得其他用户无法访问该服务器，这种行为属于对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行。参考案例1《钟波破坏计算机信息系统罪案（二审）》（2019）浙01刑终595号本院认为：被告人钟波违反国家规定，对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果特别严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。2《武汉粤楚至臻文化传播有限责任公司唐小平等破坏计算机信息系统罪案》（2018）苏0684刑初664号本院认为：对目标IP进行的DDOS攻击，虽然未删除、修改、增加目标主机的系统功能，但短时间内向目标主机发出海量的服务请求，过多占用其网络资源，使其不能提供正常服务，从而造成网络或者服务瘫痪，使得合法用户无法达到服务响应，属于干扰计算机信息系统功能，使其不能正常运行，依法应当以破坏计算机信息系统罪追究刑事责任。裁判规则五通过官网，对原有手机账户ID密码进行修改，之后向原ID主人以解锁为条件索要钱财的，属于对他人的计算机信息系统功能进行修改、干扰，不属于敲诈勒索的暴力、威胁行为，后果严重的构成破坏计算机信息系统罪。参考案例1《苏飞破坏计算机信息系统罪案（二审）》（2018）苏06刑终498号2016年6月到8月间，被告人苏飞使用购得的苹果牌手机及平板电脑的ID账号和密码登录苹果官方网站，通过将原有ID账号修改成其新注册ID账号的方法，锁定被害人的苹果智能设备，再通过QQ或者QQ邮箱向苹果设备机主发送信息或者邮件，以解锁为条件索要钱财，涉案苹果智能设备16部。本院认为，上诉人苏飞通过修改被害人苹果智能设备ID账号和密码，造成10台以上苹果智能设备不能正常运转，后果严重，其行为构成破坏计算机信息系统罪。2《陈栋破坏计算机信息系统罪案》（2019）苏0581刑初2127号被告人陈某于2019年1月至2019年5月期间，通过网络游戏搭识被害人后，使用QQ等社交软件，以充值其提供的苹果账户可以申请退款等手段，诱骗被害人登录被告人陈某提供苹果ID账号，后被告人陈某则登录苹果官方网站修改登录密码，被害人充值、退出等操作均需被告人陈某提供密码，致江苏省常熟市的被害人张某1等40余名人员的手机被远程锁定，被告人陈某则以解锁为条件索要钱财，共索得人民币合计8000余元。本院认为，被告人陈某违反国家规定，对他人的计算机信息系统功能进行修改、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重，其行为已构成破坏计算机信息系统罪，应依法予以惩处。被告人陈某当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。裁判规则六修改互联网网站域名解析服务解析指向的方法（DNS劫持），挟持互联网流量访问相关其他网站属于造成域名解析服务的计算机信息系统不能正常运行的行为，以破坏计算机信息系统罪论处。参考案例1《李丙龙破坏计算机信息系统案》（检例第33号）经审理查明，2014年10月间，被告人李丙龙为获取境外赌博网站广告推广流量提成，遂起意以修改大型互联网网站域名解析服务解析指向的方法，挟持互联网流量访问相关赌博网站，牟取非法利益。本院认为：被告人李丙龙对计算机信息系统功能进行修改的行为客观上造成了“东方网”长达4小时左右无法正常发挥其网站服务功能，其中，案发当日仅邮件系统独立访客就锐减至44，304个，应当认定为“计算机信息系统不能正常运行，后果特别严重”。2《陈某,孙雷破坏计算机信息系统罪案》（2015）中区法刑初字第01016号本院认为，被告人陈某非法入侵提供域名解析服务的公司计算机信息系统，进行增加、修改域名解析数据的操作，使公司为用户提供的正常域名解析功能受到干扰，其行为属于违反国家规定，对计算机信息系统功能进行干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重，故构成破坏计算机信息系统罪。作者简介陈沛文靖霖刑事律师机构网络犯罪研究与辩护部主任华东政法大学刑事诉讼法学硕士，2016年国际刑事法院模拟法庭大赛中文赛（荷兰•海牙国际赛）亚军、最佳辩手。律师执业以来参与办理了多件刑事辩护案件，理论功底深厚，曾在各级期刊、论坛中发表多篇学术论文。专业研究企业的专项刑事法律顾问业务与企业家刑事风险防范业务。为多家企业提供专项刑事法律顾问服务。添加作者个人微信交流联系徐晔靖霖杭州所

💻为深入贯彻落实全国公安机关网上秩序，打击整治“净网2020”专项行动工作部署，北京市公安局自5月起至12月底，在全市集中开展“净网2020”专项行动，进一步营造安全、清朗、有序的网络环境。此次专项行动将重点围绕持续深化网上违法犯罪打击、强化网上违法有害信息治理、督促网络运营单位落实网络安全义务三个方面开展打击整治，在打击违法犯罪方面重点强调了要对VPN（虚拟专用网络）进行大力整治。VPN的主要功能是在公用网络上建立专用虚拟网络，进行加密通讯。如果个人或企业对自己的数据传输有加密的需求，就可以使用VPN解决该问题。因此VPN在计算机领域有广泛应用。正是因为VPN能被运用在各种领域，当VPN技术被应用于某些被禁止的领域时，将可能会产生相应的违法责任。目前，VPN最典型的使用方式是通过它进行“翻墙”。众所周知中国互联网与国外互联网之间有一座“墙”，而在“墙”内想要访问Twitter、Youtube等外国网站是会被“墙”所屏蔽的，而想要实现对这些外国网站的访问，就需要借助VPN软件进行翻墙。而这种“翻墙”行为在一定程度上与我国互联网管控行为是相悖的，对于提供相关技术支持的企业而言，就可能会存在由此引发的违规经营风险。结合这样的背景，不难理解为什么此次“净网2020“行动中，将非法VPN的整治放在一个如此重要的地位。但在这种背景下，对于相关VPN技术的使用者，及提供VPN技术的企业或个人，其行为究竟是否违法，违反何种法律法规，是否会因此而受到刑事责任的追究，仍然是一个值得我们深入探讨的问题。只有准确理解了非法VPN所打击的核心点及其打击的法律依据，才能够更好地指引相关企业依法依规的经营，同时避免在专项打击过程中，因为法律认识的分歧，产生打击过当，妨碍技术正常使用的情形。ONE打击非法VPN的法律依据及打击思路分析虽然，此次“净网2020”行动，提出了打击非法VPN的要求，但对于其打击的依据及可能的法律后果却语焉不详。因此，我们需要全面的梳理关于VPN管制的相关法律规范，明确非法VPN非法性的判断标准，才能准确理解此次打击的核心思路及打击重点。国务院在1996年2月1日发布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第八条对国际联网业务提出了许可、审批的要求。而1997年5月20日国务院对《暂行规定》第八条进行了修改后，明确进行国际联网经营活动，必须取得国际联网经营许可证。2000年9月25日颁布的《中华人民共和国电信条例》中（以下简称“电信条例”），亦延续了该种许可、审批管理模式。《电信条例》第七、八、九条规定，电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营基础电信业务，须取得《基础电信业务经营许可证》。经营增值电信业务，业务覆盖范围在两个以上省、自治区、直辖市的，须取得《跨地区增值电信业务经营许可证》；业务覆盖范围在一个省、自治区、直辖市行政区域内的，须取得《增值电信业务经营许可证》。电信业务分类的具体划分以《电信业务分类目录》为准。之后《条例》进行了两次修改，此三条并未改动。随着信息技术的不断发展，为了适应新技术、新类型电信业务，2015年工信部发布了《电信业务分类目录（2015年版）》（以下简称《目录2015》），该目录于2016年3月1日开始实施。原来作为《电信条例》附录的《电信业务分类目录》于同年6月被工信部宣布废止。形成了以专项业务许可名录作为《电信条例》规范补充的立法模式。因此，以经营为目的提供VPN服务，属于该分类目录中的何种业务类型，是我们需要明确的基础性问题。在《目录（2015年版）》将国内互联网虚拟专用网业务（IP-VPN）业务，作为一种需要行政许可的增值电信业务进行规范。结合《目录（2015年版）》释义，所谓国内互联网虚拟专用网业务（IP-VPN）业务是指：“经营者利用自有或租用的互联网网络资源，采用TCP/IP协议，为国内用户定制互联网闭合用户群网络的服务。互联网虚拟专用网主要采用IP隧道等基于TCP/IP的技术组建，并提供一定的安全性和保密性，专网内可实现加密的透明分组传送。”可以明确的是，该种业务分类仅针对为国内用户定制互联网闭合用户群网络的服务。所谓的闭合用户群是指，由若干个用户组成的封闭通信群体。该种IP-VPN由于其限制为国内用户，所产生的数据也仅在国内进行传播，并不会通过国家进出口信道，与国外服务器产生数据的交换。因此，对于国内（IP-VPN）业务的提供，需要以行政许可为前提，否则将属于非法经营行为。而对于国际VPN业务，在《目录（2015）》中实际上作为基础电信业务在国际数据通信业务中并未像国内（IP-VPN）业务一样明确加以规定，但结合《目录（2015年版）》释义，国际VPN业务应当包含在国际数据通信业务中。所谓国际数据通信业务是指：“国家之间或国家与地区之间，通过IP承载网、帧中继和ATM等网络向用户提供虚拟专线、永久虚电路（PVC）连接，以及利用国际线路或国际专线提供的数据或图像传送业务。利用国际专线提供的国际会议电视业务和国际闭合用户群的数据业务属于国际数据通信业务。”而用于“翻墙”活动的VPN的业务实际上可以理解为国际闭合用户群的数据业务。首先，从技术角度来看。VPN工作原理是在通过加密手段在公共网络上建立一条虚拟的专用信息传输通道。这条线路是点对点的，只有在线路内部的用户才可以通过该虚拟通道进行高速、私密的数据交流，即在若干个用户之间组成了闭通信群体。而这样的国际虚拟信息传输通道的业务，与国际闭合用户群的数据业务的内涵是一致的。其次，从法律角度来看。对比A14-4国际数据通信业务、A24-1固定网国内数据传送业务、B13国内互联网虚拟专用网业务三种业务的描述。可以得出这样的结论，数据传送业务包括一般的数据传输和通过专用虚拟网的数据传输。国际数据通信业务将该两种类型的数据传送业务分别进行了规定，将国内一般数据传输业务规定为基础电信业务，而将国内专用虚拟网的数据传输规定为增值电信业务。而对于国际数据传输，不论是一般还是专用虚拟网数据传统，均规定为管理更加严格的基础电信业务。综上所述，国际IP-VPN业务属于第一类基础电信业务，根据《电信条例》，基础电信业务至少需要取得《基础电信业务经营许可证》才可以经营。所以，无证进行经营性国内、国际IP-VPN业务是违反《电信条例》的非法经营行为，这也是此次打击非法VPN业务的核心法律依据。TWO

近年来由于“无抵押贷”、“校园贷”、“车贷”、“裸贷”等“套路贷”表现形式不断多样化、复杂化，结合扫黑除恶运动，中央与地方出台了一系列打击“套路贷”的意见与会议纪要，在这类文件中，“套路贷”的典型表现形式主要为虚增贷款金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造认定违约、多平台借款平账、毁匿还款依据等。但同样的“高利贷”及一般的民间借贷也会存在收取“砍头息”的情形，借贷双方也会“计收复利”或者对于借款进行展期，在借款清偿时，亦存在通过“以物抵债”的方式消灭债权债务关系的行为，而这些“高利贷”或民间借贷中的行为与“套路贷”的各类文件中规定的“收取各种名目费用”、“垒高”债务、“套路”房车等现象在形式上存在一定的相似度，因此司法实践中普遍存在将上述正常的“高利贷”或民间借贷错误认定为“套路贷”进行打击的现象。实际上，作为“套路贷”的诈骗行为与正常的“高利贷”与民间借贷之间，存在着显著的差异，我们需要准确把握“套路贷”行为被认定为诈骗的核心判断标准，深刻理解“套路贷”中的“套路”行为与诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相行为的必然联系，方能准确的对于形形色色的借贷关系进行准确的评价，避免将“套路贷”的打击范围不当的扩大化。在“套路贷”犯罪行为之中，因为放贷人的目的是骗取被害人支付高额的“利息”或违约金，其利用了虚构的事实，致使被害人实质上丧失了对于真实借款金额与还款情况进行抗辩的可能性，进而形成被害人实质被骗的状态。虽然“套路贷”中的被害人主观上对于约定条件下的高额“利息”或违约金会有一定的认知，但是由于其是陷入放贷方设置的“套路”之中而被迫承担后续高额的债务，因此即便被害人在建立借贷关系时认识到特定条件下需要支付高额的费用，也不影响其在“套路”中陷入认识错误的状态。而在民间借贷或“高利贷”的借贷关系中，放贷人并未设置“套路”并形成虚假的权利外观，在整个权利主张的过程中，亦不存在实现非法占有目的的手段，不论是民间借贷还是“高利贷”出款人其追求的都是取得双方约定的本金及与该本金相匹配的利息（即便该利息可能超过法律规定的最高标准），而不是非法占有他人财物。这也是民间借贷或“高利贷”并不等同于“套路贷”的最本质原因。具体而言，我们将结合“套路贷”中典型“套路”行为与一般民间借贷或“高利贷”中相似的行为进行分析。一、签订金额虚高的“借贷”协议+制造虚假给付痕迹VS高利贷的“砍头息”需要被追究刑事责任的“套路贷”的典型行为之一便是：出借人假借民间借贷之名，通过诱使或迫使被害人签订金额虚高“借贷”协议并制造虚假给付痕迹，形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁或者采用暴力等手段非法占有他人财物。典型案例如，被害人向出借人借款10万元并约定砍头息5万，双方签定10万元的借条，出借人通过银行向被害人账户转账10万元后，被害人以现金或第三人账户支付的方式，向出借人支付5万元砍头息。待借款期限届满，出借人以借条及银行流水凭证向法院提起诉讼要求被害人支付10万元本金及利息。这种情况下，由于出借人的资金支付行为从行为外观上看与实际的借款的本息偿付并无任何关联，由此产生的虚高借条及银行流水是出借人利用该“套路”刻意制造的虚假权利外观。同时，被害人通常会被告知如正常还款，虚增数额不需归还，如果不正常还款才要还虚增的数额，被害人主观上对于最终可能支付的高额费用在确立借贷关系时便产生了错误的认识。而出借人以虚高的借款金额提起民事诉讼，便体现了其非法占有被害人“砍头息”与对应利息的目的。借款人在这种情况下，抗辩向第三人支付的金额系归还借款本息的主张，往往因为向第三人支付的行为难以被识别为与归还借款本息有关联而成为无效抗辩，进而被迫再次支付已经支付过的“砍头息”。而在“高利贷”的借贷关系中，虽然普遍存在“预扣”或收取“砍头息”的情形，但这也是基于借贷双方的约定，借款人对于“预扣”或收取“砍头息”的事实并未通过“套路贷”中的“套路”行为，形成虚假的权利外观进行包装。同时，出借人主观上是希望借款人按约定支付高额利息并返还本金，同时亦认可收到借款人支付的“砍头息”，并将该部分“砍头息”用来抵扣借款人应当支付的利息。因此，这种情形下，出借人主观上没有非法占有的目的，客观上也不存在虚假的权利外观，该种带有“砍头息”的“高利贷”不应认定为“套路贷”。此外，即便高利贷的借条金额系“本金+砍头息”，但根据《合同法》第200条、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第27条和《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》中均明确规定：利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。可见，虽然借款人签订“虚高”金额的借条，但是通过民事诉讼，借款人仍然只需返还实际到手的借款数额，虚高金额的借条对借款人没有约束力。此种情况下，借款人依旧存在权利救济途径，而不会因虚假的权利外观而导致抗辩失效，也就不存在被“套路”的情形。二、签订金额虚高的“借贷”协议+肆意认定违约VS“高利贷”的违约认定“套路贷”的典型行为之二便是：出借人假借民间借贷之名，通过诱使或迫使被害人签订金额虚高“借贷”协议，并以设置违约陷阱、制造还款障碍等方式，故意造成被害人违约或者肆意认定被害人违约,并在后续通过诉讼或软暴力催收手段，强行要求被害人偿还虚假债务和高额的违约金。典型案例如：出借人在5月份放贷给被害人，约定的借款期限为1个月，但在被害人于借款期限内联系出借人时，出借人通常采用拒接电话、“失踪”等方式让被害人在约定期限内无法还款，被迫违约。出借人在被害人逾期后的时间段内才向被害人主张债权，并告知其因逾期还款需要支付高额的违约费用。在此种“套路”模式下，被害人并不能在借贷关系发生时认识到将来会被迫“逾期”的状况。且由于双方通常事先签定了金额虚高的“借贷”合同，出借人通过刻意制造违约的方式，向被害人主张“借贷”协议的高额违约责任。此时，形式上的违约状态与被害人实质上是否违约并无任何关联，该违约事项系通过虚构事实、隐瞒真相的“套路”手段达成的，是出借人“主张权利”的虚假权力外观。而高利贷的出借方往往不会故意制造违约，反而期待借款人尽早归还本金与利息，“高利贷”中存在的违约情况亦非由于出借人的原因所致，而是由于借款人确实无法按期归还贷款，进而承担支付逾期利息的责任。三、恶意垒高“债务”VS高利贷的利息“垒高”“套路贷”的典型行为之三便是：当被害人无力偿还债务时，有的出借人安排其所属公司或者指定的关联公司、关联人员为被害人偿还“借款”，继而与被害人签订金额更大的虚高“借贷”协议或相关协议，通过这种“转单平账”“以贷还贷”的方式不断垒高“债务”。典型案例如：被害人向网贷平台A借款1万元，期限为一周，约定违约金为1000元/日。在借贷期限届满后，被害人逾期3天仍旧无力归还借款，A平台将关联网贷平台B介绍给被害人，以与B平台签定，借款本金为1万3千元，期限为一周，约定违约金为1000元/日的新的借贷协议，获得1万3千元本金用以偿还A平台的债务。以此类推，不断通过“转单平账”并计收复利的方式，以延长还款日期为目的，恶意垒高债务。在此种模式下，被害人实质上与网贷平台进行了二次或多次结算。被害人应当支付的“违约金”在民事借贷关系中通常被视为“利息”，而进行转贷时，双方签定的新“借贷”协议中，高额“利息”被转化为本金，被害人因处于弱势地位而被迫接受。如被害人一直采用此种方式延长还款期限，其借款的本金与后续因逾约而产生的高额“利息”都将成为借贷关系中的“本金”，被害人对于后续合同中的借款“本金”部分，则丧失了系支付超出法律规定的高额利息可以要求返还或抵扣本金的抗辩能力。且“转单平账”后的新借贷合同所约定的金额与利息，与双方真实的借贷本金与利息状态并无任何关联，出借人采用恶意垒高的方式形成了虚假的权利外观，系典型的“套路”行为。而高利贷的利息垒高，仅仅存在于借款人确实违约，达到了双方约定的利息垒高的条件。例如借款人逾期未归还本金，则每月需要支付借款本金的10%作为利息。根据《民间借贷规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。上述规定明确对于高利贷中超过年利率36%部分的利息，属于自然债务，即便出借人就此部分提出民事诉讼，人民法院针对该部分诉求也会作出“不予支持”的决定。因此，如果高利贷约定的高额利息超出了借款人偿还能力，其依旧存在对高利的抗辩事由，进而维护自己的权利。四、骗取资产型“套路贷”VS“以物抵债”的债权债务清偿早期的“套路贷”模式中，典型行为便是：出借人以“违约金”、“保证金”、“中介费”等各种名义骗取被害人签订虚高借款合同、房产抵押/买卖合同，后续通过恶意垒高债务、肆意制造违约等行为，在被害人无力“偿还”的情况下，以“以物抵债”或者“实现抵押权”的方式占有被害人的动产或不动产。此种模式通常有两种典型的行为模式：（1）借贷双方在借款发生时并未签订借款合同，而是签订房屋买卖合同，并约定如被害人按期还款则房屋买卖合同不再履行，否则按照买卖合同执行。同时，出借人亦通过制造虚假的银行流水，形成已经足额支付房屋价款的虚假权利外观，进而使被害人误以为只要依约还款就不用交付房屋以及承担虚增的债权金额，进而骗取被害人的房产。（2）在被害人债务通过多次“转单平帐”垒高到一定额度时，出借人以提供还款担保为名骗取借款人签订房屋买卖合同，并将时间倒签至出借人制造虚假支付流水的时间段，后出借人通过诉讼以实现非法占有房产的目的。而在这种情形下，被害人在签订房屋买卖合同时并无出让房屋的真实意思，而是误以为以该房屋买卖合同系借款合同或为其债务提供担保，而相关的支付流水亦是恶意垒高或多次“转单平帐”之后形成的虚假债务。被害人在该“套路”的欺骗下，形成了房屋买卖的虚假权利外观，进而被骗取相关房屋的所有权。而通常民间借贷或“高利贷”中，“以物抵债”一般出现是债务人将事先抵押、质押给债权银行的财产或者其他非货币财产折价归出借人所有，用以偿还之前的债务，或者，借款双方当事人达成合意“以物抵债”，出借人通过资产转让而实现债务的清偿。而所抵偿的债务金额与双方约定的本息合计的真实债权金额相符，而并非以“转单平帐”方式累高的虚假债务。该种情形即属于正常的以物抵债行为，同时如约定的利息超过法定的36%的最高利息，借款人亦有权主张出借人返还其超额抵偿的资产价值。五、结语结合前述论证，我们可以发现，“套路贷”案件中“套路”行为的核心，就是以虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、隐匿还款证据等欺骗的手段，形成了与真实借款关系不符的虚假权利外观，并在主张该虚假权利的同时实现借款人非法占有出借人财物的目的。否则，不论出借人在放贷之初设置了多少名目的费用、多高的利息，最多仅能将其归类为比较恶劣的“高利贷”，而非“套路贷”。在办理“套路贷”案件的过程中，如果能严格按照是否形成虚假的权利外观作为识别“套路贷”的核心标准，将有助于我们更加深刻的认识“套路贷”行为被认定为诈骗罪的入罪依据，更有助于我们准确的将正常的民间借贷及“高利贷”行为与涉嫌诈骗罪的“套路贷“行为准确的区分。只有这样，才能在依法打击“套路贷”的过程中，真正的实现不枉不纵的精准打击。作者简介陈沛文靖霖刑事律师机构网络犯罪研究与辩护部主任华东政法大学刑事诉讼法学硕士，2016年国际刑事法院模拟法庭大赛中文赛（荷兰•海牙国际赛）亚军、最佳辩手。律师执业以来成功办理了多件无罪、罪轻的刑事辩护案件。专业扎实、理论功底深厚，曾在各级期刊、论坛中发表多篇学术论文，曾获各级律师论坛一、二等奖。专业研究网络犯罪、金融犯罪案件，以及企业的专项刑事法律顾问业务与企业家刑事风险防范业务。为多家企业提供专项刑事法律顾问服务。添加作者个人微信交流联系黄双双靖霖绍兴所

前言近日，中信银行将脱口秀演员“池子”（原名王越池）的银行流水泄露给“大客户”上海笑果文化传媒有限公司（以下简称笑果文化）一事，在网上引起热议。当事人“池子”发表律师声明称，中信银行在未经其本人授权和司法机关合法调查程序的情况下，擅自将“池子”在中信银行账户的超过50条交易明细直接打印并提供给笑果文化公司用于经济纠纷仲裁。随后，中信银行发表致歉信，承认银行员工存在违规操作，泄露用户银行流水一事，并向“池子”郑重道歉。由于“池子”公众人物的身份，才将银行泄露个人用户信息的情况曝光在舆论之中，但从此事流露出来的信息看，这很显然并不是个例，此事背后还隐藏着一条鲜为人知的公民个人信息流转黑灰产链条。例如，网络上普遍存在“5000元查流水”、“调查取证”、“隐匿财产查证”、“竞争情报搜集”、“外遇调查”、“找人寻址”等各种信息调查服务，都隐隐告诉群众，有一条路径可以去获得普通人得不到的信息。但是提供这些服务的调查公司是如何取得这些隐秘性信息，采用什么手段获取这类通过普通渠道难以获取的信息，以及获取信息和转卖信息是否存在刑事责任等问题，都值得我们去关注。一、调查公司的前世今生1、调查公司的背景介绍及主要业务领域所谓调查公司，实际上是公众对于提供调查服务的企业或组织的统称，泛指一切以盈利为目的，通过调查获取委托信息并向客户有偿提供的商业性服务机构。这类机构常以“私家侦探社”、“私人调查公司”、“商务调查公司”、“商务信息咨询公司”等形式出现。而调查公司组织机构形式，不限于有限公司，还可能是个人独资企业或是个体工商户形式登记注册的，当然也包括未经注册便对外经营调查业务的组织。调查公司常见业务有，婚外情出轨调查、第三者小三插足调查、行踪实时调查、债务人个人财产调查、竞争情报搜集、专利侵权调查、资金信用调查、雇员背景调查等。更有不少调查公司在广告页面上提出“只要客户想要，公司就能找到”的口号。2、

很多时候刑事风险来自于他人的刑事控告——意图以刑事手段解决经济纠纷。在此情况下，企业应通过专业刑事律师积极搜集、准备涉案行为无罪的证据，与办案机关积极沟通，避免程序法上的刑事风险。