一封不知道寄给谁的批评信—菜花老师认真了

菜花老师认真了。本来，作为法律共同体的成员，不应该认真的，各管各的，能过且过。可是这次菜花老师认真了。因为，在中国的法律实践，特别是税法的相关实践中，每个税务律师都知道税收征管的不容易，都知道在税法的运用中，法律和实践的差距是客观合理现象，所有的讨论都是寻找解决方案。然而，律师应该有自己的底线，特别是在需要对公众负责的情况下，在十八届四中全会通过了依法治国的决议后律师的职业面临前所未有的机遇和责任，以中国的现实为基础，以理想为己任，建立一个真正基于法治的社会，是每个律师应有的坚持。于是，菜花老师认真了。

2017年10月24日，某上市公司发布了由公司律师出具的公司首发上市补充法律意见书（三），其中写道：“在公司整体变更为股份有限公司时……本所律师认为，公司自然人发起人股东未缴纳整体变更为股份有限公司时所涉及的个人所得税的行为，不会对发行人本次发行上市构成实质性的法律障碍。”以及，“实际控制人……未缴纳整体变更为股份有限公司所涉及的税收款项，不构成重大违法行为，不会对发行人本次发行上市构成实质性的法律障碍。”

公司律师做出以上两个结论的依据均为：

■   公司自然人发起人股东未缴纳整体变更为股份有限公司所涉及的个人所得税，公司亦未履行代扣代缴义务，不符合国家税法的相关规定，但符合G省地方政府的相关规定；

这一法律意见缺乏合理的法律依据，缺乏法律适用的基本逻辑，得出结论没有合理的事实依据。

首先，上述法律意见书没有分析所适用的地方性文件和上位法的关系。根据《立法法》第八、九条以及《税收征收管理法》第三条的规定，减税、免税等税收基本制度，只能依照法律的规定、或在有法律授权下，依照行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出减税、免税等其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。

《个人所得税法》第四条规定，除该条所列免税所得外，其余免税所得由国务院财政部批准。由此可见，除了《个人所得税法》和国务院财政部批准外，任何政府和个人均无权对免税所得做出规定。

在上述法律意见书所列举的Ｇ省文件中，所做的免税规定似乎并未被《个人所得税法》第四条涵盖，也没有延引任何国务院财政部的批准文件作为依据，其效力存疑。公司律师在未审查和分析所引用地方性文件效力的情况下，贸然得出结论，过于鲁莽。且不说，严格检视条文，上述规定是否适用于企业的情况也还未知。

其次，公司律师没有说明是否对上述文件的时效性做出核查，也未说明G省上述文件的具体执行情况。我们理解，公司律师引用前述地方性文件是想基于对地方政府行政行为的信赖利益得出企业和股东行为不违法的结论。然而，且不说律师也未对信赖利益的理论做出分析，就上述两个文件自发布起至今已近20年，无论其是否依然有效，执行环境也已发生翻天覆地的变化。要予以信赖，首先应调查实践中上述规定的执行情况，而公司律师在未对文件的时效性和具体执行情况进行审查的前提下就依据其得出重要结论，显然未尽执业律师应尽的合理注意义务。

再者，公司律师对税务主管部门出具的证明文件的解释依赖欠妥。首先，“无税务违法”不等同于已合法纳税，目前的理解中，税务机关出具无税务违法的证明，仅说明截止文件出具日，在税务机关的系统内显示公司无税务违法行为，并不代表公司未来不会因历史税务问题被税务机关稽查或调查。否则上市公司岂不都拿到了对上市前税务事项的免死金牌？其次，基于对行政行为的信赖应该有具体的指向，而不能笼统为之，律师在没有就相关事项作出任何有效的沟通情况下，把是否违法的判断建立在税务机关的一纸文书上，孰为不智。

综上，菜花老师认为，律师可能可以基于补偿承诺的存在，以虽然行为违法但因未存在实质经济影响的理由认定，故“不会对发行人本次发行上市构成实质性的法律障碍”的结论，但是依据明显与现行税法相抵触的地方性文件做出应交未交个人所得税款的行为并“不构成重大违法行为”的结论，确实有违律师的基本执业能力和素养。

公司律师在作出上述判断时，未能体现其专业能力“与时俱进”，未能勤勉尽责响应依法治国的号召，未能响应号召其对公众和人民负责的社会使命感，大抵是因为工作劳累难以专注，或是活动过多学习不足，或是因为其他众所不知或周知的原因。

捧着批评与自我批评之要求，有则改之无则加勉之信念，菜花老师对此提出严正批评。

律师兴则法治兴，在这个浮躁的年代，请每个人都认认真真慢慢来。

Plus公司真该有个税务律师~

叶永青 Bill Ye (BYE)

艺名:菜花    

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