原创 | 私募基金托管人民事责任承担的若干实务问题探析 ——系列文章三：补充责任承担的相关问题
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作者：汤杰 柏高原
案例导入
2018年6月29日，上海意隆财富投资管理有限公司（以下简称“意隆财富”）发布的一则关于“意隆财富依托投资方阜兴集团实控人朱一栋失联”的公告，让投资者陷入了恐慌。2018年7月13日，中基协发布公告称，阜兴系4家私募基金管理人风险事件严重扰乱了私募基金行业秩序，给投资者合法权益造成重大影响。对此，中基协要求相关备案私募基金的托管银行按照基金法和基金合同的约定，切实履行托管人职责，建立应急工作机制，统一登记相关私募基金投资者情况，做好投资者接待工作。随后，银保监会、公安部、上海市政府等有关部门联合成立了专门的工作领导小组，统筹应对处置阜兴事件。
上述事件对于私募基金管理人有着深刻的警示作用，包括银行在内的“私募基金托管人”究竟应当承担什么样的民事责任？在日常托管过程中应当如何履职？投资者在发生上述类似事件后又应如何维权？是理论和实践中亟待解决的问题。本文拟从违约和侵权不同的法律关系维度出发，分别从投资视角、裁判视角、监管视角以及执行视角进行分析。鉴于微信篇幅所限，我们推出系列文章，与业界同仁探讨。
私募基金托管人民事责任承担的若干实务问题探析
——系列文章三：补充责任承担的相关问题
作者：汤杰 柏高原
私募基金托管人所涉仲裁案件中，不乏裁决托管银行承担补充责任的情形，且为有限的补充责任。实体法维度下，侵权之债或合同之债中均可能发生补充责任。补充责任与连带责任有别，一般认为差异在于补充责任人在责任承担顺序上具有顺位利益。但是现行民诉法及相关司法解释并未针对托管银行所涉类型案件中顺位利益进行具体规定。
司法实践中，法院处理的补充责任的执行问题，类型较多，笔者就下述三种典型类型予以分析：
首先，对于一般保证中的补充责任，根据《中华人民共和国担保法》[1]的规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。换言之，如主合同纠纷经过审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的，保证人有可能承担保证责任。
其次，对于执行过程中的保证责任，因近似于一般保证担保，最高法认为：在第一顺位被执行人有财产，但不经济也不方便执行时，可以执行承担补充责任的第二顺位被执行人的财产。最高人民法院曾发布相关指导案例，即青海金泰融资担保有限公司与上海金桥工程建设发展有限公司、青海三工置业有限公司执行复议案（最高人民法院审判委员会讨论通过于 2019年12月24日发布）。最高人民法院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十五条规定：“人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。”上述规定中的保证责任及金泰公司（保证人）所做承诺，类似于担保法规定的一般保证责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款及第二款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十一条规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。”依据上述规定，在一般保证情形，并非只有在债务人没有任何财产可供执行的情形下，才可以要求一般保证人承担责任，即债务人虽有财产，但其财产严重不方便执行时，可以执行一般保证人的财产。参照上述规定精神，由于青海三工置业有限公司仅有在建工程及相应的土地使用权可供执行，既不经济也不方便，在这种情况下，人民法院可以直接执行金泰公司的财产。
此外，还存在公司股东作为担保人对公司债务承担补充责任的情形。在海南宝贝房地产开发有限公司诉海南长江旅业有限公司、海南凯立中部开发建设股份有限公司执行案件中（（2018）最高法执监52号），法院认为作为公司股东的担保人，对于担保无效存在过错，应在主债务人财产不方便执行的情况下，承担相应的补充责任。赔偿数额系执行法院对主债务人可以执行的动产和方便执行的财产执行完毕并确认赔偿数额后，以向担保人送达执行通知书的方式确认。
笔者认为，在基金托管人补充责任执行的法律法规及指导案例缺失的情况下，基于补充责任的法律属性，基金托管人在执行过程中原则上应享有“顺位利益”抗辩权。但从上述司法实践中法院的裁判思路中可以看出，法院有可能在第一被执行人财产不方便执行的情况下，做出执行基金托管人（托管银行）财产的决定。此外，由于各地法院执行标准和尺度上很可能存在差异。
由于我国托管领域欠缺上位法，而下位法及软法（指引、自律规则）往往体现了部门意志，但部门意间或观点不同，加之个案的案情差异，判决或裁决结果可能存在差异。此外，从司法和仲裁实践变化看，近年来保护金融消费者趋势逐步明显。2019年最高人民法院颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》也明确了“卖者尽责、买者自负”的基本原则。尽管托管争议中托管银行并非金融产品的“卖方”，但纪要透露的信号可体现法院裁判思路变化。再有，托管机制的根本目的在于监督管理人，在“募投管退”四个环节中，管理人行为违法、违规、违约之处越早被发现，避免或挽回损失的可能性相应增大。相应地，越是在靠前环节出现监督失当情形，引致更重责任，有一定的合理性。
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注释：
[1]第十七条【一般保证及先诉抗辩权】当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：
（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；
（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；
（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。
作者简介
汤杰
京都家族信托法律事务中心研究员
汤杰，西南政法大学法律硕士，英国国际信托与财产规划协会（STEP）Associate Member。长期专注于境内外家族信托领域的研究工作，参与编写《家族信托法理与案例精析》以及家族信托、慈善信托税制等领域多个课题。同时具有多年境内外家族信托落地实操经验，擅长为高净值客户提供中国大陆境内家族信托及离岸信托方案设计、家族宪章起草、家族治理架构规划、信托文件中英文起草以及项目落地实施与后期维护等提供咨询。
柏高原
家族信托法律事务中心秘书长
南开大学资本市场研究中心副主任
柏高原律师为管理学博士，金融法顾问。国际信托及遗产规划协会会员、Associate Member。拥有十余年律师实务经验，为多家商业银行、私人银行、信托公司、家族办公室、保险公司、基金会及高净值人士等提供有关财富保全与传承、家族财富治理、境内外信托架构设计、法律顾问等专业法律事务。柏律师在金融创新业务方面也具有深厚的理论功底和丰富的执业经验，为多家企业提供私募股权投资基金审查指引、私募股权投资基金风险提示、投行业务和ppp融资业务及并购贷款等法律服务。在法律研究方面，合著有《家族信托：法理与案例精析》、《金融创新业务的税收筹划》等著作，并经常为《家族企业》、《清华金融评论》、《财智生活》等刊物撰稿。柏博士还接受过多家媒体的采访，如21世纪经济报道、中国经营报、法制日报等且近年来多次受邀为各类金融机构讲授财富规划课程。
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