反不正当竞争法征求意见稿下的数据保护路径
专家策略
段志超
汉坤律师事务所
合伙人
数
据已与土地、劳动力、资本、技术并列，成为市场配置的五大要素。2022年12月的《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》进一步突出了数据要素对经济发展的重要作用，并对数据产权制度、数据流通和交易制度，以及数据收益分配制度等提出构想。数据要素的价值实现，需要法律划定行为界限。中国《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》中“数据专条”(第十八条)的出台为通过反不正当竞争法调整数据相关民事争议提供了更明晰的路径。“数据专条”是对现有司法实践的适时总结，也为大数据背景下数据的收集与使用设定了合法性边界。本文将以数据专条为切入点，就商业数据的保护与利用提出实务建议。
数据专条分析
“数据专条”首次在立法层面构建商业数据保护机制。《民法典》未对数据内涵和法律性质进行规定，而征求意见稿是首次从立法角度明确经营者对其商业数据享有反法下值得保护的权益。需要注意的是，“数据专条”中规定的数据限于“商业数据”，不包括公共数据。具体而言，商业数据是指经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据。“数据专条”对商业数据的定义，回应了司法和实务中将数据认定为竞争性资产的惯例。同时，基于权益而非权利的行为法调整模式也为平衡数据私产保护与流通共享提供可能。
“数据专条”从行为与结果两个维度对常见的数据侵害行为作类型化规定，其中行为要件和结果要件具有互补性。
“数据专条”第一项针对的是不正当获取数据的行为，如以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式，破坏技术管理措施获取数据。由于此类手段本身可责性显著，因此只要“不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营”即构成不正当竞争。
“数据专条”第二项针对的是违约抓取和使用数据的行为。如果相关数据活动足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务的，构成不正当竞争。“实质性替代”体现了征求意见稿“容忍”经营者在一定情况下抓取他人数据从事非竞争性业务，为法院个案审理中留出裁量空间。
“数据专条”第三项则主要关注不当利用数据的行为。根据该条约定，未实施不正当获取数据的行为，但披露、转让或者使用该等数据并且足以实质性替代的，也构成不正当竞争。同样，“实质性替代”的损害结果标准体现了数据私产保护与流通共享的平衡。
“数据专条”第四项为兜底条款，指向任何“违反诚实信用和商业道德”的数据获取和使用行为，且导致“损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序”的行为，为调整未来数据不正当竞争行为留出发展空间。
“数据专条”例外条款限制数据过度保护，体现了促进数据流通的政策导向。为促进数据流通，“数据专条”第三款参照商业秘密立法模式，设置了例外条款，即获取、使用或者披露与公众可以无偿利用的信息相同的数据，不属于不正当获取或者使用其他经营者商业数据。
实务建议
基于前述“数据专条”的各项规定并结合当前司法实践，笔者对数据控制者/数据来源方和数据使用方提出以下实务建议：
对于数据控制(如平台运营方)，为确保其享有反法下的数据权益，需“依法收集”数据并对其“采取相应技术管理措施”。对于前者，司法实践中被告常挑战原告对数据的控制权，由此主张原告对数据不享有合法权益。因此平台应通过服务协议等方式征得用户同意，确保建立数据控制权正当性。对于后者，事先的保护措施是商业数据区别公开数据、构成受保护数据的前提。常见手段包括将平台数据限于注册用户访问，通过robots协议或者IP地址限制用户爬取等技术措施。
对于数据使用方而言，应注意数据获取方式的合法合规性。数据使用方原则上不应违反被抓取信息所在平台或网站的robots协议抓取数据、不应通过绕过IP限制、破解加密算法等避开或破坏网站技术措施去抓取信息。使用他人商业数据时，注意转化性使用，尽量不与数据控制者构成直接替代关系。
作者 | 汉坤律师事务所合伙人段志超。前律师蒋海楠对本文亦有贡献
本文刊载于《商法》2023年4月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。
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