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反客为主国际市场日益复杂，制裁已然成为一种常态。在君正物流首席合规官兼法务部总经理徐婕和瀛泰律师事务所合伙人王雁眼中，面对国际制裁的中国企业不必轻言放弃，而应了解所有可行的应对方案，并主动反击经济制裁已经成为各国实现外交政策和国家安全目标的通用工具。这一趋势在各国处理俄乌战争的过程中体现得淋漓尽致。西方势力，包括欧盟、美国和英国都对俄罗斯实施了一系列制裁政策。制裁主要针对该国的实体、企业、国民、船舶和飞机，以及有上述个人和组织参与的关系网内的商业活动。具体的制裁措施因国家和地区而异，但大体可分为以下几类：在制裁名单上列出具体的个人、实体、船舶和飞机。例如，美国特别指定国民及资产封锁人员名单(SDN名单)上就写明了俄罗斯总统普京、俄罗斯寡头和俄罗斯银行；禁止或限制进出口关键产业(如能源及/或军工产业)的商品，以及来自有争议地区(如卢甘斯克人民共和国)的产品；对融资和进入资本市场实施限制性措施，如禁用SWIFT，及对投资、代理商行或应付款账户(PTA)的禁令；其他限制性措施，如边境控制，及禁止提供会计和咨询服务。根据全球制裁跟踪数据库Castellum.ai的数据，截止到2022年3月，俄罗斯超越伊朗和朝鲜，成为受制裁次数最多的国家。制裁不仅严重影响俄罗斯的经济，尤其是油气行业，也对全球市场带来广泛冲击。制裁也对中国企业产生了显著影响，因为他们与美国的主要制裁对象，如俄罗斯和伊朗，有着紧密的经济和贸易联系。徐婕君正物流首席合规官兼法务部总经理根据中国海关总署于2023年1月13日发布的最新数据，2022年，中俄之间的贸易额增长了34.3%，达到了1.28万亿人民币(约1903亿美元)，创历史新高。2022年，中国对俄罗斯商品出口额达761亿美元，相比2021年增长了12.8%。而俄罗斯对中国商品出口额增长了43.4%，达1141亿美元。美国近年来对与美国制裁实体有商业交易和活动的非美国企业的制裁措施不断加码，充分发挥制裁措施的长臂效应。与此同时，在全球经济一体化背景下，中国企业不可避免地与美国利益捆绑。这就导致中国企业很容易被监察到违反美国经济限制性措施、法律和法规，成为制裁的受害者。OFAC和SDN名单所谓“知己知彼，百战不殆”。中国企业要想减轻制裁带来的风险，避免被指控违法，务必要先了解制裁措施的机制和影响。美国财政部下属外国资产管制办公室(OFAC)负责管理和执行基于美国外交政策和国家安全目标的经济和贸易制裁措施。OFAC的另一个职能是颁发豁免许可证，允许符合条件的交易继续进行，不受制裁制约。OFAC管理的制裁名单中，最重要也最广为人知的就是SDN名单，列入了被视为威胁美国国家安全或外交政策的个人、公司和组织。在确定SDN名单时，OFAC依赖于美国政府机构、外国政府、联合国专家组和开源报告的信息。OFAC通常会开展全面的调查，包括核验所有已知信息，调查的结果和结论也会记入正式的证据备忘录中。所有能够证明相关人士符合制裁主管机关规定的一个或多个标准的证据都会记入备忘录中。在OFAC作出最终决策前，美国财政部、司法部、州和其他美国机构将在必要时对提议名单和措施进行审核。一旦被列入SDN名单，将面临严重的法律后果，主要包括：名单内个人或实体的所有财产或财产权益，在美国管辖范围内的，或之后进入美国管辖范围的，或被美国人士占有或控制的，将被封锁；禁止美国人士或在美国境内对封锁财产或财产权益进行任何交易，包括但不限于向名单上的个人或实体，或以其为受益方提供任何资金、商品或服务，或接受这些个人或实体提供的任何资金、商品或服务；禁止美国人士或在美国境内实施任何规避或逃避禁令，或有规避或逃避禁令目的的交易，或有违反禁令意图的任何交易。禁止谋划违反禁令；违反禁令的，可能面临民事和刑事处罚。对于封锁人士的界定，OFAC采取“50%”规则，即由一个或多个封锁人直接或间接拥有合计50%或以上权益的实体也被视为封锁人。该实体的财产和财产权益也被封锁，不论该实体本身是否被列入行政命令的附录或OFAC的SDN名单中。除非获得OFAC授权，否则美国人士不得与该实体做交易。在OFAC的某些制裁项目中(如对古巴和伊朗的制裁)，财产和财产权益被封锁的实体类别更广泛。对美国人士而言，如果拟交易对象是非封锁人，由一个或多个封锁人拥有低于50%的重要所有权权益，或者由一个或多个封锁人以非多数所有权权益控制，那么，建议对该交易谨慎，因为这类实体未来很可能被OFAC列入名单，或成为OFAC执法对象。此外，美国人士不得直接或间接向封锁人购买商品、服务或技术，或与之交易。王雁瀛泰律师事务所合伙人值得一提的是，OFAC对美国人士的定义非常广泛。根据美国《联邦法规》第560.314条的规定，美国人士指：“任何美国公民、永久居留外国人、在美国法律下成立或在美国境内的任何管辖区的法律下成立的实体(包括外国分支机构)，或任何在美国境内的人。”此外，美国人士很容易在无意间违反关于“提供便利”的禁令。“提供便利”的范围广泛，指对被禁止的交易提供任何协助和支持。如果某项交易由非美国人士操作，而该项交易如果由美国人士操作，将会被制裁禁止，那么美国人士就不得为该项交易“提供便利”。但考虑到大部分美元电汇都通过美国银行清算，名列SDN人士或受制裁国家的美元收汇款很可能构成提供便利。因此，有美国业务网的许多非美国公司都采取保守立场，将自己假设为美国人士行事。这导致了很多国际巨头的过度合规现象，当面对潜在的单方面制裁时，这些企业被迫采取极端措施来降低法律、商业和合规风险。中国企业如何应对？被动接受，关停业务。面对美国经济制裁带来的风险，中国企业有几个可选应对方案。很可惜的是，中国企业最常用的方案是被动接受，即受制裁的实体接受制裁，关停受影响的业务。这背后的重要原因之一是中国企业通常将美国制裁视为“死刑”，认为这些制裁都是终局决定，后果严重，没有补救机会。此外，中国企业几乎不了解有哪些补救措施供他们考虑。这个趋势引人担忧，因为其影响不仅涉及相关的中国企业，也会波及整个国民经济。申请从名单中移除。每年，OFAC都会在经过充分的审核后将数百名个人和实体从SDN名单中移除。移除的理由各异，包括SDN的行为发生变化或SDN死亡、列入名单的原由不复存在，或者列入名单是由于身份错误。2017年4月20日，OFAC发布了申请移出SDN名单的常见问题，更进一步明确OFAC能够增加SDN主体，同时也愿意根据法律从SDN名单中移除这些主体，这正是OFAC制裁有如此大影响力和权威的原因。制裁的最终目的不是惩罚，而是改善行为。但是，移除过程耗时费力、手续繁多，还须提交大量证明文件。此外，需注意的是，移除决策权在OFAC和美国当局手中，无法保证移除申请一定成功。即使如此，对于被错列入SDN名单的个人和企业而言，申请移除仍是一个值得探索的方案，只是务须注意潜在的风险和挑战。继大连中远海运油运在2020年1月成功除出SDN名单后，君正物流成为首个成功移出名单的中国私营企业。公司采取主动措施，利用法律规则捍卫自己在美国制裁中的合法利益，为面临相似困境的其他中国企业开创了一个先例。2020年3月，美国国务院宣布依据第13846号行政令对九家实体和三名个人实施制裁。君正物流的两家子公司被列入SDN名单。君正是中国最大的化学品船运公司，业务遍布全球，对旗下两家子公司的制裁势必对其在国际市场上的商业运营和发展产生严重影响。不过，公司没有“坐以待毙”，而是主动向OFAC提交移除申请，最终成功将两家子公司移出SDN名单。这是近年来为数不多获得全面解除美国经济制裁，没有支付任何罚款，也不受制于任何后续条件的中国企业。这个案例的成功证明了合理、主动的法律措施的有效性，同时也说明企业在面对这种困境时应当果断、坚持。起诉OFAC。另一个方案是起诉OFAC。这无疑是一个相对罕见而大胆的举动。从公开资料来看，截止目前，还没有中国企业对OFAC提起诉讼。不过，埃克森美孚确立了一个胜诉判例。2017年7月20日，OFAC称埃克森美孚“罔顾”乌克兰相关制裁条例，对其处以罚款，起因是该公司于2014年5月与俄罗斯石油公司Rosneft签订合同。在OFAC宣布罚款几天后，埃克森美孚在德克萨斯州北区联邦地区法院起诉美国财政部长和OFAC主任。在诉讼中，埃克森美孚称OFAC的行为在美国《行政程序法》下是“违法的”，未向公司发出“合理通知”，违反了美国宪法第五修正案。12月31日，地区法院判定埃克森美孚胜诉，撤销OFAC对公司的200万美元罚款。但也有败诉判例。在最近一个引人注目的案件中，俄罗斯商业大亨Oleg

Fredericks，谈到未来的INTA活动、她在一年任期内的主要目标，以及如何肩负两大重任仍取得平衡。除INTA主席外，Fredericks还是非盈利服务性国际组织扶轮国际(Rotary

商品房消费者的权利保护新《反垄断法》下行政垄断的识别与救济行政垄断行为与企业合规风险长按扫码关注我们为了让您第一时间获取专业法律资源请常点“在看”并将“CBLJ

争议摘要最高人民法院将行政协议定义为“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议”，并明确：行政协议具体包括政府特许经营协议、土地等征收征用补偿协议，以及许多国家所有的自然资源使用权出让协议及其他各类行政协议。但法学界就如何界定行政协议，以及行政协议与民事合同的异同，依然没有形成共识，实务界对行政协议的具体类型也各持异议。通说认为，行政协议能够成立和存续之必要条件是协议的一方当事人为行政主体。作为协议当事人一方的行政主体与相对人签订的协议广义上可包括：(1)纯粹行使行政职权意义上的行政协议；(2)与行政主体进行公共管理或提供公共服务有关的行政协议；以及(3)实质上为纯粹民事合同的“狭义的行政协议”。争议较大的就是第(2)种协议。对于有关法律属性的探讨，这类协议在法律法规的适用与理论上均引发了争议。从实质上看，行政协议是行政与民事法律关系并存的文本载体，是公法私法化的法律抽象。中国现行的行政诉讼法业已确立了行政附带民事诉讼制度，有关行政协议的争议自然可予以适用。那么，以私法形式表达的公权力行政应如何受到公法约束？源起于解决补贴法律救济问题引发争议的德国行政协议理论“双阶说”，实质上回答了这一问题。这一理论提出，将特定的行政行为划分为不同的阶段，而适用不同类型的法律进行规制。而对于如何判断某一具体行为属于公法还是私法的问题，另有德国学者基于该理论提出了“修正主体说”，成为当前德国通用的分析框架。学说提出，当一个国家或其他实体以公权力主体身份享有权利或承担义务时，适用的法律规范是专门与国家的官方职责相关的规范，因此应该归类为公法；而如果某法律规范可以适用于任何人，那么它就是属于任何人的法律，因此应该将其视为私法。在中国，自然资源使用权的法律规范模式就是依照了双阶理论的修正主体说，即在自然资源使用权的协议中，就权利的分配模式根据公法予以规制。在此语境下，双阶理论的第一阶段即依照公法，回答谁可以获得自然资源使用权的问题，而在第二阶段，取得自然资源使用权的权利人，即依私法，行使自己的权利。双阶理论自身虽存在诸多疑问，但已使传统行政法学逐步转向了“行政正确”模式，旨在确保行政决定的最优性与合法性，以及行政相对人的可接受性。该其思路在于不拘泥于Otto

清算及不良资产重组王振翔竞天公诚律师事务所合伙人最高人民法院于2023年2月14日通过《最高院关于商品房消费者权利保护问题的批复》(下称《批复》)，自4月20日施行。《九民纪要》明确了法院在审理中可以“参照”《最高院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(下称《异议复议规定》)，赋予商品房消费者交付请求权或者价款返还请求权(下称“购房优先权”)优于建设工程价款优先受偿权(下称“工程优先权”)、抵押权以及其他债权的清偿权利顺位。《批复》系根据河南高院提出的“房企风险化解中权利顺位问题”作出的具有司法解释效力的规定，可在未来民商事审判、执行以及破产等程序的审判工作中直接援引和适用，对《异议复议规定》进行了调整，将对房地产企业债务重组和重整构成重大影响。购房优先权的条件根据《批复》的规定，赋予购房优先权时应同时具备以下四个条件：享有购房优先权的主体应当为商品房消费者(下称“购房人”)。购房人系为生活需要购买、使用商品房的自然人。购房优先权设置的核心在于保障公民的生存权利，而法人和非法人组织显然不在生存权保障范围内。购房人的生活需要仅以实现居住需要为限。《批复》未对生活需要作进一步的释义，我们结合历年判例以及最高院司法解释理解与适用系列书籍中的意见认为，居住需要的判断应当从购房人的家庭成员数量、其在同区域(即同一社区的市或县级行政区范围内)家庭成员名下房屋套数、所购商品房规划用途等多角度综合分析，不能简单以同区域名下房屋数量、房屋规划用途等单一维度判断。如购房人家庭人均住房面积小于或者未畸高于同区域的人均住宅面积，或者因通勤和工作原因而购买房屋，则即便购房人在同区域已有其他房屋，也不应简单排除其购房优先权。另外，部分购房人因房产调控政策(例如限购)和节约开支(例如住宿于所购商铺中)等原因购买，并事实使用了规划用途为商业、商住的房屋，亦应作以实现生活需求理解。但是，通过签订和履行购房合同设定让与担保、以房抵债、套取按揭贷款等行为,其权利人不得依据《批复》的规定主张购房优先权。购房人的购买行为应当合法有效。结合《异议复议规定》第29条的规定，购房人应当签订合法有效的书面买卖合同，购房法律文件可以是主管行政机关公布的购房合同示范文本，也可以是法律文件内容具备《商品房销售管理办法》第十六条规定内容的其他文本。另外，购房人所签订的法律文件，应当依法发生效力，例如房屋系预售的，则所购房屋还应当依法办理预售许可。购房人应当支付全部价款。购房人支付全部价款既可以是签订合同后依约支付全部价款，也可以是在购房人提起诉讼后一审法庭辩论终结前实际支付全额价款。相较于此前的司法解释和司法政策文件，购房人对抗工程优先权、抵押权等的条件之一即为购房人支付了超过合同价款50%，或者支付合同价款接近50%并将剩余价款补足。不能交付的判断《批复》规定，符合要求的购房人在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，有权主张价款返还请求权的优先顺位。房地产开发能否最终实现交付具有其复杂性。交付障碍可能来源于物理上的，例如在建工程因为外力毁损、灭失；也可能来源法律上的，例如行政许可和竣工验收备案的缺失；还可能来源于经济上的，例如项目公司或者施工企业因为资金链断裂导致停工等。部分地产项目历经多年后，经过市场复苏完成债务重组或者通过破产程序仍然可以实现交付，因此交付不能的判断较为困难。笔者认为，从平衡购房人权利以及其他顺位权利人的利益出发，应当在未来的适用中引导购房人积极作出交付亦或是返还的选择权，为地产项目的脱困提供确定性。返还请求权一手商品房买卖中，购房行为通常涉及办理按揭贷款，此种情况下，购房人作为主债务人，银行以购房人尚未交付的房产办理预告登记，并在未来符合交付条件时有权办理抵押登记。在此情况下，如果以购房价款全额向购房人返还，则银行即有权向购房人主张按揭贷款未还款部分，从而事实上使银行的清偿顺位一跃超过工程款优先权。另外，《批复》亦未明确，购房人主张返还的情形下，购房款对应利息是否优先。笔者认为，未来适用《批复》的过程中，应当将购房人支付的首付款与按揭贷款做出区分，仅认定首付款作为优先权的对象。至于利息部分，则应当参考司法解释对工程款优先权的处理，即不给予利息部分以优先权。作者

合规万江锦天城律师事务所合伙人最高人民法院于2022年11月18日发布了《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定(公开征求意见稿)》(下称《司法解释稿》)，该稿是在2012年《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(2020年修订)(下称《2012年规定》)的基础上修订起草的。《司法解释稿》合计52条，条文数是《2012年规定》的三倍还多，分为程序规定、相关市场界定、垄断协议、滥用市场支配地位、民事责任和附则六个部分。本文对《司法解释稿》的意见和评论如下。优化《2012年规定》较之《2012年规定》，《司法解释稿》中重要的修订包括：(1)以“经营者团体”概念取代“行业协会”。新《反垄断法》维持了“行业协会”的表述，《司法解释稿》提出“经营者团体”似有扩大解释之嫌，实务中如何认定经营者团体的法律责任是个难题。(2)删除了《2012年规定》第七条，保留了第八条，增加大量条文对举证责任、证明责任做了更细致的规定，这是《司法解释稿》的一大进步。(3)删除了《2012年规定》的第十一条。顺应新《反垄断法》的修订方向《司法解释稿》围绕新《反垄断法》增加了大量的条文，也参考借鉴了相关规章、指南的内容。第一，相关市场界定部分，《司法解释稿》第十六条首次明确在民事诉讼中原告对相关市场界定的证明责任。第十七至十九条涉及关于相关市场界定，内容上与《关于相关市场界定指南》《关于平台经济领域的反垄断指南》基本相同。第二，垄断协议部分，《司法解释稿》第二十一条首次明确了“单一经济体”的概念，该概念源于欧盟竞争法，在行政执法部门的个别行政处罚决定书中也有涉及，在司法解释中明确提出来是非常重要的。第二十二条是对新《反垄断法》第九条的回应，《关于平台经济领域的反垄断指南》《禁止垄断协议规定》中也都有相同规定。新《反垄断法》关于纵向协议的规定做了较大调整，《司法解释稿》第二十五条至二十七条也对此做了回应，除了区分不同类型纵向协议的举证责任之外，还明确将纵向协议的反竞争性与市场力量联系在一起，首次将代理协议、新品推广协议以及安全港作为排除纵向协议反竞争性的情形，内容比《禁止垄断协议规定》更明确、直接。最后，《司法解释稿》第二十九条关于垄断协议豁免的规定，与《禁止垄断协议》第十九条的规定有差异，但是与欧盟垄断协议豁免的四原则更吻合。第三，滥用市场支配地位部分，除关于举证责任的规定之外，其他新增条文都能在《禁止滥用市场支配地位行为规定》中找到对应条文，在滥用行为的规定上，《司法解释稿》与《禁止滥用市场支配地位行为规定》既有重合之处，但差异更多，显示出行政执法与司法审判系统对滥用行为的实体判断上有所不同，从表述来看，行政执法部门更为谨慎，而《司法解释稿》的规定更加明确。回应反垄断热点《司法解释稿》大胆回应了若干反垄断热点问题。第一，第二十三条首次明确规定了仿制药反向支付行为。然而相关案例在中国还不多见。第二，第二十四、三十八至四十二条对如轴辐协议、MFN、自营优待、差别待遇(大数据杀熟)等典型的平台垄断行为都有涉及，但未明确如何裁判，也没有超越《关于平台经济领域的反垄断指南》的内容。第三，《司法解释稿》关于民事责任部分增加到七条，其中第四十四条提出反垄断民事诉讼被告承担恢复竞争的责任，第四十五条提出原告损失包括直接损失和减少的可得利益，明确引入了三种可比差额法、损失转移扣减原则等以计算损失，第四十八条规定参与垄断协议的经营者不得向其他参与经营者索赔等。第四，《司法解释稿》新增了行政执法、仲裁与诉讼衔接的内容。第三条涉及仲裁与诉讼的衔接，明确仲裁协议不得对抗法院的诉讼管辖，但没有回应仲裁是否可以对垄断争议做裁决以及法院系统是否认可的问题。第四条涉及行政垄断衍生诉讼，然而民事诉讼是否需要以行政垄断被认定为前提似可讨论。第十一条规定生效的行政执法决定可直接作为证据使用，第十三条涉及检察机关的公益诉讼，而第十四条、十五条则分别涉及在途行政执法或在讼案件的线索移交问题。结论总体而言，《司法解释稿》相比于《2012年规定》向前迈出了一大步，反映了司法系统对于反垄断民事审判的最新思路和方向，填补了大量《反垄断法》实施的实务空白，大部分的新规定都是多年来审判经验的升华和总结，部分新规对于欧盟经验和理论的引进比行政执法部门更坚决，对于互联网领域的规定多数还处于探索阶段，未来可能还会与行政执法部门进行更多的协调，既要推动反垄断司法审判工作向好向上，又要为《反垄断法》的有效实施发挥更重要的作用。作者

竞天公诚律师事务所合伙人方晔、顾问史书文本文刊载于《商法》2023年5月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。往期专栏精选行政垄断行为与企业合规风险中国出海企业如何守护知识产权？-

问答信箱詹昊安杰世泽律师事务所合伙人朱丽博安杰世泽律师事务所律师行政垄断行为，是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织(下称“行政机构”)滥用行政权力，实施排除、限制竞争的行为。近年来，行政垄断行为已成为中国反垄断执法实践中的重点领域，尤其是在目前“加快建设全国统一大市场”“破除行政垄断”的背景下。虽然企业并非行政垄断行为的实施主体，但在行政机构所发布的政策文件或者签订的政企合作协议被认定构成行政垄断行为的情况下，将可能导致项目终止等后果，因此企业同样需要重视有关行政垄断行为方面的合规风险。

新能源汽车在在过去的十几年里，中国家电和手机企业开始走出国门，在世界范围内逐步提升市场份额，成为中国产品走向世界的的典型代表。究其根源，这些产业具有包括本土政策支持、人工和物料成本优势、高效的供应链体系、成功的品牌建设效应及自研创新技术在内的诸多优势。新能源汽车行业，自2014年以来，在中国政策引导下，也诞生了一大批优秀的新兴车企，与转型中的传统车企共同角逐新能源汽车市场。在市场化竞争中生存下来的中国新能源车企，也逐步建立了人才优势、高效的供应链体系与成功的品牌建设，并积累了大量的自研创新技术。这些都成为其进军海外市场的有利条件。另一方面，在追求环保与节能减排的共识下，全球各国家/地区纷纷出台相关政策支持新能源汽车发展。例如，加州行政法办公室在2022年11月30日，批准生效了由美国加州空气资源委员会通过的一项新规(即ACC

文娱《明星大侦探》是芒果TV于2016年推出的中国首档明星推理综艺秀，目前已连更八季，第七季以来更是与最高人民法院联合推出《大侦探合议庭》板块，紧跟社会热点问题进行全民普法。接下来，笔者将以《明星大侦探》(下称“明侦”或“大侦探”)为例，从IP的形成、开发与保护，来聊一聊芒果TV以及所代表的中国互联网视频企业在知识产权运营与保护方面的经验与困境。取名不易，商标先行一个综艺IP的形成，首先需要一个好的节目名称。这个节目名称应具有显著性、适合注册为商标，且不能与在先权利存在冲突或相似。为此，节目立项之初就要开始进行商标布局，且在节目制作及播出期间，应持续关注和评估节目内容元素，并对其中具有商业开发价值的元素进行针对性地商标布局。以明侦为例，芒果TV法务部除了为“明星大侦探”“明侦”“大侦探”等节目名称及主logo注册了商标，也为因节目播出而受到用户喜爱的“NZND”“顶牛天团”等标签色彩明显的场景与角色名称进行了注册。此外，为维护商标的品牌价值、防止品牌被淡化，企业还需要实时监测并及时通过商标异议、无效等非诉手段和诉讼手段对故意“搭便车”“蹭流量”的商标侵权和不正当竞争行为进行打击。衍生开发，挖掘价值对IP进行衍生开发是维护IP价值的重要手段，好的衍生开发可以扩大IP的影响力、反哺IP，反之亦然。以明侦系列IP为例，在衍生作品方面，明侦衍生节目《名侦探学院》和《NZND顶牛演唱会》都颇受用户喜欢，《名侦探学院》更是已成为可与《大侦探》并驾齐驱的高品质S级推理节目；衍生产业链方面，M-CITY明侦官方旗舰店以对明星大侦探节目的实景还原和区别于其他剧本娱乐门店的高品质呈现吸引了大批明侦粉丝到店打卡，成为国内剧本娱乐行业的标杆；衍生产品方面，来源于《名侦探学院》的服饰品牌“南波万/NO.1”也成为了芒果TV旗下电商平台小芒的爆款产品。长短视频之争热播综艺节目一直是侵权的重灾区。以明侦为例，通过主动监测，我们共发现约23万多条侵权线索，其中短视频和电商渠道的侵权行为最为严重。目前，已取证侵权链接有上万条，我们还发起了多起维权诉讼。例如，针对M-CITY明侦官方旗舰店的不正当竞争行为发起的“芒果探案馆维权案”，获上海市普陀区人民法院首张诉前行为禁令；针对某网站长期、反复、大量的侵权搬运行为，发起了“明侦维权案”，诉讼标的高达5000万元，该案目前正在一审中。但由于长期受“避风港原则”的影响，导致国内采用UGC模式的短视频平台侵权泛滥，加上取证难度大、诉讼时间长、判赔金额低、平台不作为甚至背后默许和鼓励，长视频平台一直未能找到有效遏制侵权的方式。尽管近两年来，“避风港原则”有松动的趋势，在个案中判赔金额也偶有突破，如腾讯视频诉抖音的云南虫谷案一审判决金额达3200万元，但是，主流司法实践对该类侵权行为仍未形成统一明确的判赔标准，整体判赔数额偏低，无法起到有效遏制侵权的效果。由此，长短视频在过去几年出现了严重的冲突。2021年，几大长视频平台联合众多影视公司两次发布联合声明，呼吁短视频“尊重原创、保护版权”，令矛盾公之于众。邹旭仔

家电向海外市场拓展是中国企业转型发展、向价值链高端迈进的必然选择。众多中国企业在布局海外市场方面下足功夫，以电视为例，根据权威市场调研机构Omdia于2023年2月发布的数据，2022年全球电视出货量的TOP5中，中国品牌占据三席，产品已占领国际市场。加之，中国企业还通过在海外开设研发中心、生产基地，以构建全球供应链，由“走出去”向“走进去”升级，彰显全球化战略的决心和行动。

生物医学与生命科学在知识经济时代，创新是企业的核心竞争力，是科技进步与经济发展的主要动力。知识产权作为对创新成果的产权界定，是知识经济时代必不可少的法律保障。伴随着经济全球化的发展，越来越多的中国企业走出去，拓展国际市场。在国际竞争中，适应和学习国际专利保护的游戏规则，成为中国企业迈向全球的“必修课”。经验分享我司华大基因是一家以技术创新为驱动的企业，以基因检测、质谱检测、生物信息分析等多组学大数据技术为依托，向全球一百多个国家和地区的客户提供研究服务和精准医学检测综合解决方案。在法务知产部的主导下，公司获授权专利超过600项，注册商标超过900项，软件著作权接近800项，多个核心专利荣获中国专利奖。为支撑业务的国际发展，超过100项核心专利在海外业务开展国家获得专利授权，并通过并购、许可授权等方式快速积累上下游相关专利。在海外遭遇专利诉讼时，公司积极与全球知名专利事务所及律所合作，多次成功化解诉讼风险。动因分析近些年，中国企业(尤其是移动通讯、生物医药等行业的高科技企业)专利诉讼频繁，似乎已经成为海外竞争对手恶意阻止中国企业进入市场的常规排挤手段。更有甚者，部分海外企业专挑中国科企在IPO的关键节点发起专利诉讼，打压意图十分明显。在这种情况下，专利诉讼并非用于维权，更多是一种商业竞争的手段。同时也要看到，部分海外专利诉讼确实是因为企业在走出去之初，海外专利风险侵权意识不足，在产品出海前或者在到海外参展前，没有做相关侵权风险排查，既没有设计规避路线，也未取得专利权人的许可，导致在参展时收到“临时禁令”或者遭遇专利侵权诉讼，损害了企业的品牌形象。应对策略尊重和保护知识产权是所有企业参与市场竞争都必须要遵循的基本规则，也是推动中国制造向中国创造升级的坚实支撑。目前，已有越来越多的中国企业，将知识产权作为企业战略的重要内容，从源头坚持创新，推动专利布局，积极应对海外专利诉讼。徐茜华大基因副总经理、总法律顾问兼董事会秘书侵权风险防范，从源头抓起。早在产品研发立项的阶段，企业就应当坚持独立创新，从源头避免专利侵权。知产部门应积极参与研发环节，协助挖掘专利，并对技术方案进行专利侵权分析(FTO)，分析企业可能遇到的专利壁垒及侵权风险，并梳理出技术发展的现状及趋势，掌握行业专利布局的整体情况。当识别出高风险专利后，首先可以考虑改进产品设计方案，规避侵权专利的保护范围；在目标专利稳定性不高的情况下，可以考虑对该专利发起无效宣告的请求。此外，还可以从商业的角度，主动与专利权人沟通协商，通过许可或收购的方式，来实现合法应用专利的目的。进入海外市场，专利先行。专利具有地域性，其保护范围仅限于其授权的国家或地区。企业在准备拓展海外市场前，除了做侵权风险防范外，另一个重要的事项则是将其核心的技术申请海外专利，获得国外的专利保护，形成市场竞争优势，为潜在的专利诉讼积累谈判筹码。此外，当企业取得行业突破性的技术成果时，也宜尽早去做海外专利布局，未来可以通过专利许可或转让的方式获得利润。由于海外专利的申请涉及较高成本，没有必要去所有的国家和地区申请。国际专利布局应主要围绕企业产品目前以及将来的潜在市场，并综合考虑竞争对手，以及目标国家/地区的法规等客观因素。如果企业希望某一项专利得到多国保护，通过专利合作条约(PCT)途径是比较经济高效的方式。另外，海外专利的授权有一定周期，企业需要提前做未来进入国际市场的战略规划，并综合考虑运用专利、商标、著作权的布局组合，形成全方位的知识产权保护。积极应对海外专利诉讼。即使企业在专利侵权风险防范和国际市场布局已未雨绸缪，做足安排，海外专利诉讼仍难以完全避免。在商业竞争层面，海外专利诉讼的目的往往不是取得案件的胜诉，而是恶意利用专利诉讼阻止中国企业进入海外市场，或者趁机施压索要高额的专利许可费。在遭遇恶意专利诉讼时，企业应当客观分析对方意图，采取多元方式积极应对，寻求合理解决的思路。尤其在企业拥有一定数量国家/地区专利布局的情况下，可以以此为谈判筹码与对手积极协商，通过交叉许可等方式，实现双赢。近些年来，不少中国企业在海外专利诉讼上获胜，为出海企业打了一针强心剂。作者

卓越律所大奖商法卓越律所大奖2023评选结果公布！获奖名单及详细报告请点击文末“阅读原文”

企业顾问实务周乐邦盛律师事务所合伙人近年来，受房地产市场下行以及疫情的叠加影响，房企的供应链企业也因此遭受了重创。尤其房企长期以来将商票作为主要支付手段，在票据集中到期且无法兑付的形势下，对处于上游供应链的建材厂商、设备供应商、工程承包人的经营也带来了严峻的冲击。某种程度上来说，房企商票的持续性、批量性跳票已经表现为整体房地产行业的系统性信用风险。由人民银行、银保监会共同制定的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理办法》(下称“商票新规”)于2023年1月实施，意在进一步规范商业汇票相关业务，促进票据市场健康发展。根据上海市票据交易所(下称“票交所”)近期公布的数据显示，截至2023年2月底，地产相关企业逾期承兑数量，相较于2022年底的逾期数量下降了50%。可以看到，商票新规出台后，房企整体对上游供应链企业占款的现象有所改善。票据期限大幅缩短，房企供应链企业资金压力将得以缓解。商票新规将商票的最长付款期限(自出票日至到期日)从原先的一年，缩短至六个月。这一规定显著体现了“保护中小微企业”的立法意图，将有效缓解房企供应链企业的资金压力，也将加强供应链企业接受商票的意愿。但可以预计的是，票据期限的大幅缩短，短期内将对票据融资机构的盈利产生较大影响；同时，由于票据融资期间有限，未来房企开具商票的规模或将进一步下降。严控承兑与保证金比例，财票质量将提升。财务公司属于非银行类的金融性机构，过去几年中，出现了较多集团公司过分依赖名下财务公司进行票据融资的现象。其中最为著名的案例，便是宝塔石化集团通过其财务公司开具的银票进行巨大规模的票据融资，最终导致其众多供应商深陷其制造的“百亿票据债务”泥潭。商票新规出台后，财务公司开具的承兑汇票从原先的银票中分离，同时新规要求财务公司承兑金额不得超过其总资产的15%，保证金不得超过月吸收存款规模的10%。通过对财务公司承兑和保证金比例两条红线的控制，将有效提升财票的供给质量。但提请注意的是，调整“承兑与保证金比例”的强制性规定从2024年1月1日方才生效，这也是为了给予商业银行、财务公司业务调整的必要准备期。强调回归基础债权中的“真实交易关系”，保障票据安全性。商票新规强调银行、财务公司等机构在开展承兑、贴现业务时，应当加强对出票人的真实交易关系的审查。但亦有人提出，商票新规这一规定有违票据的无因性原则，可能限制票据的流通。然而，商票新规第四条明确强调了承兑人在商票到期“无条件”支付的义务，显然，商票新规在保障票据安全性以及无因性两方面，进行了平衡。值得注意的是，商票新规对于出票人、贴现申请人需要提交哪些材料以供交易关系审查，以及相关机构审查的尺度并未作出明确规定，尚待出台进一步的实施细则。强化信用约束及信用披露机制，倒逼房企加强信用管理。结合商票新规及票交所配套制定的《商业汇票信息披露操作细则》，承兑人、贴现人应定期在票交所运行的信息披露平台中披露其票据承兑情况及信用状况。对于持续出现负面信用事件的承兑人，票交所将停止为其提供票据承兑、贴现、质押等服务。显然，商票新规所采取的一系列信用约束和信息披露措施，将倒逼商票承兑人加强自身的信用管理以及资金链的流动性管理，如房企商票持续逾期无疑将透支其信用，这也标志着房企商票“批量暴雷”时代的结束。加速房企商票信用的内部分化。总体而言，商票新规的出台无疑将减少房地产市场信用危机的蔓延范围，相信对于遏制房企商票逾期规模，以及维护票据市场的公平交易关系，能够起到积极、正面的作用。同时，房企的商票信用也将因为商票新规的出台走向明显的内部分化。对于财务及信用状况稳健的房企，其签发票据的交易效率也将获得显著的优势。但对于目前已经面临票据批量逾期而短期内又无法申请新票据业务的房企，其债务风险及融资困境将可能持续无法得到解决，最终面临加速被市场“清出”之可能。作者

跨境争议解决杨雪瑜汇仲律师事务所合伙人黄泽宇汇仲律师事务所律师投资条约仲裁往往成本高昂，旷日持久。投资者最大的担忧莫过于，历经数年的法律程序，仲裁裁决能否顺利执行。如果裁决依据《解决国家与他国国民间投资争端公约》(下称《ICSID公约》)作出，则可适用国际投资争端解决中心(ICSID)自成体系的执行机制。如果裁决依据其他机构规则或临时仲裁规则作出，则适用《纽约公约》。近期，中山市富诚工业投资(下称“中山富诚”)向美国哥伦比亚特区联邦地区法院申请执行针对尼日利亚的投资仲裁裁决案为适用《纽约公约》提供了可借鉴的方案。美国联邦法院管辖权申请执行投资条约仲裁裁决的投资者必须证明美国联邦法院对该诉请具有管辖权。在美国法下，法院驳回申请人诉请有两个常见理由，即缺乏对事管辖权和缺乏对人管辖权。美国联邦法院的对事管辖权主要基于两部法律：《联邦仲裁法》(FAA)和《外国主权豁免法》(FSIA)。FAA第203条规定美国联邦地区法院对属于《纽约公约》范围内的程序享有对事管辖权，FSIA则为美国法院对外国国家的管辖权提供了专属性的法律基础。此外，为获得美国法院对外国国家的对人管辖权，FSIA要求联邦法院对其有对事管辖权的诉请进行送达。在依据FSIA对驳回动议作出决定时，联邦法院关于对事管辖权和对人管辖权的探询通常归结于同一个问题——FSIA规定的主权豁免例外是否适用。FSIA规定，如果外国仲裁裁决属于《纽约公约》范畴，则该外国国家不能援引管辖权豁免。值得注意的是，根据美国作出的《纽约公约》商事保留，仲裁裁决必须源于契约性和非契约性商事法律关系引起的争议。换言之，如果投资条约仲裁裁决被认定具有商事属性，它在美国就属于可适用《纽约公约》的范围，外国东道国就无法援引主权豁免。否则，联邦法院不具有管辖权。中山富诚诉尼日利亚案2010年6月29日，中山富诚通过其母公司获得了在奥贡广东自贸区的部分区域建设富诚工业园的合同开发权。但是，自2016年4月起，两者关系恶化，中山富诚最终被剥夺了有关富诚工业园的合同权利和管理权。此外，中山富诚在尼日利亚设立的子公司的员工被尼日利亚警察和奥贡州政府骚扰、恐吓、逮捕、殴打和拘留。中山富诚根据中国和尼日利亚签订的双边投资协定(BIT)提起仲裁地位于伦敦的仲裁程序，指控尼日利亚违反BIT规定的条约义务，提出五项仲裁请求。2021年3月26日，由英国最高法院前院长廖柏嘉勋爵(ord

专家策略李亦璞汉坤律师事务所合伙人岳仪汉坤律师事务所律师助理ESG是企业在环境、社会、治理方面的国际主流评价理念、标准和框架，也是企业追求可持续发展的内在要求。与ESG相关联的披露、评价、监管、投资决策等多个方面构成了ESG生态系统，而披露标准是该生态系统的基础。自上世纪末，多个国际组织陆续发布ESG披露标准，相关标准也被越来越多的企业应用。基于更好融入国际经济、参与国际治理规则制定、扩大中国话语空间的目标，尽快制定兼具中国特色和国际范式的企业ESG披露标准已成为迫切需要。在此背景下，中国企业改革与发展研究会(下称“中企研”)于2022年4月16日正式发布《企业ESG披露指南》团体标准(下称《指南》)。这是国内首部企业ESG信息披露标准，于2022年6月1日起实施。《指南》以中国相关法律法规和标准为依据，结合国情和企业实际，为不同行业、规模、类型的企业构建了ESG披露指标体系，为中国企业开展ESG披露提供了重要参考和指引。主要内容《指南》正文主要内容包括披露原则、披露指标体系、披露要求与应用、责任与监督四个部分。其中，披露原则要求企业的ESG披露具有实质性、真实性、准确性、完整性和一致性，从而使得利益相关方得以据此做出价值判断和决策。披露要求与应用、责任与监督部分主要为原则性规定，要求企业以ESG报告的形式进行定期披露，并对ESG报告的真实性、准确性和完整性负责，接受第三方对报告的监督。披露指标体系为《指南》的核心部分，分为四个层级，包括三个一级指标、10个二级指标、35个三级指标和118个四级指标。具体而言，一级指标是基于环境、社会、治理三个维度提出；二级和三级指标是基于ESG相关的理论、相关法律法规和标准梳理得出；四级指标是适配三级指标的具体测量、评估方式。《指南》在附录中以表格的形式，对四级指标及其性质(定性和/或定量)和指标说明进行了阐述，进一步提升了《指南》的可操作性。《指南》设置的披露指标体系框架覆盖全面，整合了国内各项ESG信息披露体系要求，并体现了国际主流ESG评级机构的关注要点，基本涵盖了企业ESG领域的所有实质性议题。实施和相关进展《指南》作为团体标准，虽然不具有法律约束力，但中企研作为国务院国有资产监督管理委员会主管的社团组织，团体会员覆盖全国各行业和区域，其发布的《指南》具有一定的影响力。《指南》作为国内首部综合性自愿披露标准，可弥补国内ESG全口径披露标准领域的制度空白，并可作为企业自我评价和第三方评价的共同参考依据。《指南》发布后，中企研陆续发布了《企业ESG评价体系》和《企业ESG报告编制指南》。三项标准相辅相成，分别解答了“披露什么”“披露得怎么样”“披露内容的标准化呈现”等问题，共同构成了基础性的ESG团体标准。目前，中兰环保、华工科技等上市公司已参考《指南》编制并发布了年度社会责任报告或ESG报告。值得注意的是，虽然《指南》在制定时已经以国家相关法律法规和标准为依据，但随着新的适用规定或标准的持续出台，企业在依照《指南》编制ESG报告时，仍应密切关注有关要求的更新。例如，在2022年9月26日，深圳市地方金融监管部门会同中央驻深金融监管机构发布了《深圳市金融机构环境信息披露指引》，对金融机构的环境信息披露作出了更加细化的规定。又如，《指南》不包含对环境事故的专门披露标准，而2023年2月10日发布并实施的《深圳证券交易所上市公司自律监管指引第3号——行业信息披露(2023年修订)》规定，特定行业上市公司应及时披露发生的重大环境污染事故，并持续披露后续处理情况。《指南》推动了企业绿色低碳战略转型、引导企业高质量发展的政策导向和趋势。随着不同监管领域、不同行业关于ESG披露规则的法律文件、自律规则以及标准不断涌现、更新，企业也应根据自身定位及需要，参考最新的ESG披露标准，持续完善自身的ESG建设。作者

大湾区肖剑基广信君达律师事务所合伙人陈靖广信君达律师事务所实习律师随着知识经济时代的到来，创新价值日益凸显，劳动关系双方签订的《竞业限制协议》便是公司保护商业秘密与保持竞争优势的有利法器。诚然，《竞业限制协议》可以维护用人单位的商业利益，但也存在限制劳动者自由择业权的问题。因此，法律规定用人单位须向竞业限制义务的适用对象支付经济补偿。但实践中，部分公司选择将竞业限制补偿纳入员工每月工资构成，或者以年终奖金的方式发放，即于员工在职期间预先发放竞业限制补偿金。关于该类约定，法院多认为：如果工资中包括竞业限制补偿的约定确为双方的真实意思表示，则认定合法有效。不过，也有观点认为竞业限制补偿金应当在离职后发放，在职期间发放竞业限制补偿金违反了法律规定，该约定无效。简言之，竞业限制补偿金预付效力如何具体认定，仍有待商榷，亦是本文探讨的重点。补偿金预付效力几何？笔者认为，竞业限制补偿金是劳动关系双方达成的合意，合法有效。实践中援引的裁判观点更多将竞业限制补偿金支付期间规则认定为授权性规则加以适用。从《劳动合同法》第二十三条条文本义来看，针对竞业限制约定使用“可以”一词，并不是表述为“应当”，即没有明确规定竞业限制补偿金必须在劳动者离职后按月发放。因此，该条规定在部分法官的理解范畴中并非法律强制性规定，而是倡导性规定。双方基于意识自治达成的竞业限制协议为契约自由的体现。除了上述法条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十七条同样表示，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，人民法院应予支持。以上法条及司法解释中“约定”等表述，体现了法律尊重双方在不违反法律强制性规定的基础上达成平等自愿的协议，而竞业限制补偿金支付期间约定固然属于意思自治的范畴。部分法院支持预付效力的裁判思路亦是基于法律对劳动合同双方意思自治的尊重。竞业限制的设想，源于商业秘密泄露风险的防范及对商业市场竞争利益的维护。在职期间竞业限制补偿金发放的有效认定立足于竞业限制补偿金的性质和功能。因此，其支付时间、支付形式尚无强制统一要求。对企业的建议放眼目前实务存在的分歧现状，用人单位仍需要从多方面规范预先支付竞业限制补偿金的行为，以规避争议风险。根据相关判例整理可知，若以薪资形式发放竞业限制补偿，且扣除补偿后员工的工资低于当地最低工资标准，该支付形式对劳动者不公，约定应属无效。此种情况下，法院将会对预先支付的款项性质进行实质审查，避免用人单位将工资变相拆分成补偿金，损害劳动者权益。因此，公司如希望在双方劳动关系存续期间提前、按月支付竞业限制补偿费用，应当在协议中明确约定竞业限制补偿的支付方式、时间、金额，且要求劳动者出具对该等信息明确知晓的确认书。同时，需要对竞业限制补偿金与日常工资明确区分发放或在工资单上标注明细。最后值得注意的是，员工工资扣除竞业补偿或补贴后不得低于当地最低工资标准，否则可能引发额外的诉讼风险。用人单位发放补偿时未明确补偿金对应竞业限制义务的履行期间，则可能承担约定不明的不利后果，即该竞业限制补偿视为在职期间的竞业限制补偿，离职后的补贴应当由公司另行支付。因此，笔者建议用人单位可在劳动合同上明晰在职期间发放的“竞业限制补偿金”已包括“在职期间”和“离职期间”的补偿金。另外，公司还需要完善企业档案管理，如保存劳动关系双方签订的竞业限制协议、保存员工竞业限制补偿金的签收凭证。竞业限制补偿金支付期间的效力问题关系到用人单位和劳动者双方的切身利益。只有完善竞业限制制度，明确补偿金支付的规则，才能为在人才流动的过程中平衡双方利益，实现商业市场竞争环境的日趋优化。作者

专家策略辜鸿鹄通力律师事务所合伙人鞠旭威通力律师事务所律师欧盟委员会于2022年9月14日公布了一份名为《欧盟市场禁止强迫劳动产品条例》的草案，提议欧盟采取相应的措施以禁止在欧盟市场上使用强迫劳动的产品，包括在欧盟市场中消费及出口的产品及所有进口的产品。该反强迫劳动禁令草案一旦生效，一定程度上会对全球诸多劳动密集型产业及与此相关的对外贸易和投资造成冲击，中国对欧贸易企业亦将面临新挑战。事实上，近年来美国等西方国家已多次以“强迫劳动”限制中国部分地区产品。2021年12月，美国政府通过《维吾尔强迫劳动预防法案》，旨在全面禁止美国进口商从中国新疆地区或与认定的相关实体进口产品，除非其能够提供明确且令人信服的证据，证明产品非由强迫劳动制造。强迫劳动或将长期成为中美贸易关系中最为棘手的问题之一。本文将从企业ESG合规视角出发，浅析反强迫劳动议题，以期为企业提供应对思路。什么是“强迫劳动”?“强迫劳动”是指以非法手段违背他人意愿强迫其提供劳动服务。国际上最为权威的解释是国际劳工组织(ILO)在1930年《强迫劳动公约(第29号)》第2条中给出的定义，即“以任何惩罚相威胁而强迫任何人从事并非该人自愿提供的所有工作或服务。”同时，国际劳工组织在此定义下设立了11种强迫劳动指标，用以识别陷入强迫劳动困境、需要帮助的人群，具体包括：乘人之危、欺诈、限制行动自由、隔离、身体性暴力、恐吓和威胁、扣留身份证明文件、拖扣工资、债役、恶劣的工作和生活环境、过度加班。中国相关法律法规中国向来重视劳工关系中的强迫劳动问题，虽然尚未就反对强迫劳动建立统一的法律体系，但在各项法律法规中都能看到反对强迫劳动的立法精神。《宪法》第二章“公民的基本权利和义务”规定，公民的人格自由和人格尊严都是不受侵犯的。劳动相关法律法规中，《劳动法》第32条规定当发生“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的”时,劳动者享有立即单方解除权，无需提前通知用人单位。与之呼应，《劳动法》第96条规定如用人单位实行强迫劳动的行为，将面临行政责任甚至刑事责任。同时，《劳动合同法》第31、38、84和88条等多个条文均涉及禁止强迫劳动的内容，例如用人单位不得以任何形式强制员工超时加班,

知识产权执行米泰万瑞律师事务所律师根据国家知识产权局公布的数据，2017年至2021年期间，中国知识产权管理部门办理专利侵权纠纷行政案件分别约为2.8万、3.5万、3.9万、4.2万和五万件，数量呈逐年递增趋势，且均超过当年全国地方法院新收专利案件数。行政裁决程序已成为解决专利侵权纠纷的重要路径之一。本文将对专利侵权行政程序与民事诉讼程序中较为明显的区别进行简要介绍，并列举分析适用专利侵权行政程序的若干考量因素。级别管辖目前，专利诉讼一般由知识产权法院或中级人民法院管辖，但外观设计专利侵权纠纷也可由最高人民法院批准的基层人民法院管辖。在行政程序中，根据国知局于2019年发布的《专利侵权纠纷行政裁决办案指南》(下称《指南》)规定，省、市、区行政机关均可能负责或有权办理本行政区域内的案件，进而导致各地级别管辖标准不统一。例如，依据《浙江省专利条例》，涉外专利侵权纠纷由省专利行政部门负责，实践中一般会指定市级部门处理；深圳市对于涉外专利侵权纠纷并无特别规定，一般是由区级行政部门直接处理。因此，特别是外国权利人提起侵权纠纷处理请求前，应结合相关法规明确案件管辖的行政机关。多个被请求人专利诉讼中，多个被诉行为人分别实施侵权行为造成同一损害时，基于诉讼标的同一性以及防止裁判冲突、保护当事人利益等政策原因,构成一类非典型的必要共同诉讼。在此情况下，一旦原告选择在同一案件中对多个被告共同起诉，法院可以合并审理。在行政程序中，依据《指南》规定，一个案件只能涉及一个被请求人。实际案件处理中，涉及同一行政区划内、基于同一专利多个被请求人分别实施生产、销售行为的，行政机关会分别立案处理。举证责任在专利诉讼和行政程序中均涉及审理机关依职权调取证据。专利诉讼中，只有涉及可能损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益、身份关系、案件相关的程序性事项时，法院才能依职权调查收集相关证据。而在行政程序中，行政机关可以根据案情需要或者在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，对侵权可能性大的案件依职权调查收集证据。依据《指南》规定，行政机关可以对被请求人有关场所进行勘验检查、对相关产品进行测绘拍照、对涉嫌侵权产品予以清点抽样和查阅，以及复制与案件有关的档案、图纸、资料、账册等。2020年修改的《专利法》对行政机关的职权进行了限制，处理专利侵权纠纷时不能查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、账册等资料。但是，上述职权仍极大地减轻了权利人的举证责任。如权利人虽掌握侵权线索，但客观上确实无法获取相关证据，可以通过行政程序由行政机关调查收集。依据实务经验，行政程序中行政机关进行勘验检查的占比较高。除举证责任以外，专利诉讼一般要求当事人在举证期限内提交证据；而行政程序中，立案后请求人可在口头审理日前提交新的证据。裁决事项和审理时限专利诉讼中，法院认定侵权行为成立，一般会判令侵权人停止侵权，赔偿经济损失。行政裁决书中，仅需明确责令立即停止侵犯专利权行为的类型、对象和范围，不能责令侵权人承担其他的侵权责任。目前专利诉讼一审的时限为六个月，经批准还可相应延长，且涉外民事案件不受前述限制。行政程序一般自立案之日起三个月内结案，特殊情况时延长不得超过一个月，并未对涉外案件作明确区分。行政程序还是专利诉讼？综合上述分析，行政程序相较诉讼审理时限较短，对于权利人的举证责任要求较低。因此，在侵权认定成立的情况下，通过行政程序可以在短时间内、以较低的成本停止侵权行为的继续。此外，目前北京、天津等多地在地方性法规中，明确规定对于重复专利侵权行为可以给予行政处罚，行政机关作出认定当事人存在再次专利侵权行为的裁决文书，可以作为行政处罚事实认定的依据。故行政程序一定程度上会对侵权人起到震慑作用。但是，依据《专利法》等相关规定，倘若当事人不服裁决结果，可以向法院提起行政诉讼。同时，权利人如基于同一侵权事实提起专利诉讼时，法院仍应当就当事人的诉讼请求进行全面审查，行政程序的裁决结果并不必然会被法院所认可。因此，对于权利人来说，如仅出于及时制止侵权之目的、没有赔偿诉求，或者难以获取侵权行为相关证据的情况下，在结合前述内容、行政裁决结果的非终局性，以及不同行政机关审理经验进行有效评估后，应适时提起专利侵权行政裁决处理请求。作者

专家策略▲点击上方观看孙彦律师对商业秘密侵权案件审理难点的具体介绍近年来，商业秘密侵权诉讼案件越来越多，侵权判赔数额逐步走高，企业学会了拿起商业秘密的武器来保护自己的技术成果。在此背景下，笔者代理了大量商业秘密案件，涉及化工、信息技术、新材料、医药行业等多种领域。笔者发现，很多企业在技术秘密保护的客体确定和秘点归纳问题上存在盲点，甚至可能直接导致案件败诉。《反不正当竞争法》第九条第四款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。毋庸讳言，涉及到技术秘密侵权纠纷，保护的就是技术信息。但首先，何谓技术信息？何种技术信息才能获得法律保护？商业秘密侵权案件审理过程中，原告(权利人)首先应明确其主张保护的秘点，即主张保护的技术信息的内容。秘点既是原告主张的保护范围，也是被告抗辩的基础。秘点不确定，被告则无法答辩。在秘点确定的基础上，法官需要进一步查明原告主张的秘点是否满足商业秘密构成要件，即具有秘密性(非公知性)、价值性(经济价值和技术价值)以及是否采取保密措施。在符合上述条件后，能否认定构成商业秘密侵权，法官还需查明该秘点是否提供给被告(或被告能否接触到该信息)、被告是否使用该秘点或将其违法披露给第三方等。可见，秘点的归纳与确定是商业秘密案件审理的基础，一旦缺少，案件将无从审理，原告也丧失了胜诉的可能。关于秘点的范围，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息，人民法院可以认定构成反法第九条第四款下的技术信息。实践中，仍有很多企业存在以下问题：混淆信息与信息载体，误将技术信息的载体作为秘点。在商业秘密侵权案件中，经常出现技术图纸被非法窃取，权利人直接把技术图纸作为商业秘密主张保护。其误区在于，图纸只是技术信息的载体，上面的信息并不都能获得商业秘密保护。部分信息属于公共领域，如一般阀门或压力表，不具有非公知性，故不属于商业秘密保护范围。但权利人自行设计的由阀门、压力表、管线等组成的工艺流程信息则具有独特性、创造性，并能产生特有的技术效果，属于非公知领域信息，可以获得商业秘密保护。商业秘密范围划定过于笼统，无法确定其具体保护的技术信息。侵权案件中，原告往往把被侵权的商业秘密的范围划定过大，主张被告侵犯了自己的全部技术图纸或工艺流程。这是由于原告对于被告是否使用自己的技术信息或使用多少，通常是不知情的；对于自己的技术是否全部构成商业秘密，也无从判断。为了避免挂一漏万，原告便采取了“撒大网”的策略。孙彦天元律师事务所合伙人这种策略对于法院的审理以及原告的诉求明确都造成障碍。案件审理过程中，随着案件事实的逐渐明朗(特别是在了解到被告使用涉案技术信息的情况下)以及在法院的引导下，原告会逐渐缩小自己主张的保护范围，秘点会逐步聚焦，最后一般集中到被告使用的原告技术信息上。在明确原告主张的秘点后，被告能够有针对性地进行答辩，并从是否构成商业秘密、是否接触和使用商业秘密等方面进行抗辩。虽然秘点确定存在难度，但原告应尽力明确自己的秘点范围，以提高案件审理效率，提升原告胜诉率。实践中出现过由于原告未能明确自己的秘点而被法院驳回起诉的案例。作为秘点的技术信息应该具有技术价值(效果)。作为商业秘密保护的技术信息除了秘密性外，还需要具有价值，而此种价值内在体现为具有技术效果，外在表现为能够为权利人带来技术竞争优势，进而实现经济价值。司法实践中，法院会考虑技术信息的技术效果，例如：如果一个反应塔外形尺寸设计仅仅是由于公路运输宽度的限制而不具有技术效果，该尺寸很难被认定为可获商业秘密保护的技术信息(秘点)。软件系统中，源程序背后隐含的流程、逻辑关系、算法等内容对程序运行的效率、数据处理的能力等具有技术性的效果，因此其与软件源代码本身在一定程度上互为表征，而技术上二者依旧是互为独立的技术信息。因此，流程、逻辑关系、算法等可以作为技术秘密保护的客体。综上，商业秘密权利人在提起诉讼前应该对自己的技术秘密进行梳理，根据被侵权的商业秘密具体情形，确定符合商业秘密条件的技术信息作为秘点，寻求法律的保护。作者

专家策略吴立立方律师事务所高级合伙人张筱宁立方律师事务所合伙人随着中国知识产权制度的不断完善，中国在知识产权保护方面取得了长足的进步。但同时，考虑到中国的维权实践，权利人在如何获得理想的专利授权方面，仍面临着一些难题和困境。下文结合我们在专利维权和专利申请中的相关实践经验，简单介绍在生物医药、通信标准和人工智能领域，中国专利申请的难点和可能的应对策略。生物医药领域生物医药属于实验性学科，在专利申请说明书中充分记载实验数据对于获得授权和专利权稳定性至关重要。目前中国专利审查实践中，对于此类申请的数据要求非常严格，有的时候甚至到了严苛的程度。基于这样的数据标准，生物医药领域的专利申请能够获得授权的范围也相应地非常狭窄。通常审查员认定权利要求获得支持的范围大多局限在实施例所直接公开的范围，尤其在生物序列、组合物、工艺方法等领域。因此，递交专利申请时，还应尽量在实施例中充分公开相关的数据或实验方法，避免因支持问题难以弥补而导致专利授权范围过分狭窄。有鉴于此，近年来，中国法院一直在积极探索对于生物医药领域专利的等同侵权判定。如前所述，由于权利人在中国专利局获得的生物医药领域专利的保护范围通常比较狭窄，我们建议权利人在申请过程中应该尽量考虑后期如何争辩等同侵权这一因素，以期在后期维权过程中获得更大的优势与便利。例如，在组合物专利申请撰写中，我们建议增加可能存在的各种组分组合的实施例及其效果，并将权利要求以层层递进的形式，分别将可预见的活性成分和辅料列入不同的权利要求中，尽可能扩大保护范围。又例如，在司法实践中，基于对技术方案的不同理解，即使权利要求为封闭式，超出权利要求范围的生物序列技术方案仍可能被认定为构成等同侵权。有鉴于此，我们建议在撰写时应尽可能多从原理上进行描述，例如在涉及特定序列的保守功能区域时，提供更多实施例或实验数据证明该序列的一端或两端还存在其它序列时仍保留类似的功能活性等，为后续争辩等同侵权创造机会。通信标准领域技术标准是推动技术进步和产业化的重要手段。近年来，随着涉及标准必要专利(standard

争议摘要商事交易中，为实现债权人利益的最大化保障，要求债务人之外的第三人对债务一并承担责任并不罕见。其中，债务加入和保证就是典型。因为二者在概念上天然的相似性，以及第三人在实践中出于交易灵活性等诸多因素考虑所带来的意思表示的含混不清，其区分一直困扰司法实践。有鉴于此，本文将结合仲裁实践的实务案例，进一步细化讨论债务加入和保证的区分标准，以飨读者。文意优先“意思表示必借助语言表述，文义往往成为进入意思表示世界的第一道关口。”判断当事人所出具承诺的真实意思表示，必然离不开对文本内容的解读。一般认为，若承诺函或协议中有“担保”“保证”等字样的，可以认定为保证。若协议中写明“债务加入”“共同清偿”的，可以认定为债务加入。例如，在某《平台业务合作协议》纠纷案件中，被申请人出具的《承诺函》明确约定“提供不可撤销的连带保证责任”，仲裁庭认定符合保证。又如，某影视合同纠纷中，各方已就主债权达成了《债务加入协议》，虽然被申请人抗辩其真实意思表示实为担保，仲裁庭立足条款文本，认定构成债务加入。文字措辞固然是当事人真意的第一反映，却也需避免僵化解释。其一，保证、担保等措辞具有多义性，应结合情景进行解读；其二，鉴于实践中部分当事人对法律概念并不熟悉，文意表达的法律用语与其实际履行行为不符，则应结合案情等探求当事人的真意，而不拘泥于文字。意思解释文意措辞明确清晰，债务加入与保证之区分自不待言，然实践中常见第三方提供差额补足、到期回购、流动性支持等增信措施，协议中概无保证或债务加入之明示。此时，应该立足债务加入与保证的性质差异，从利益关系、履行顺位等角度对债务加入和保证进行区分。从履行顺序看，因一般保证具有补充性，仅当债务人无法履行时，保证人方才承担责任，故若协议约定第三人履行债务的前提系因主债务人届期“无法”“不能”履行债务等，符合《民法典》687条的一般保证，可以与债务加入径行区分。反之亦然，鉴于保证人承担债务系因债务人届期未履行为前提，若承诺或协议直接表明由第三人债务人履行债务，不受债务人届期不履行的约束的，例如约定第三人到期“代替履行”“代为支付”等，显然符合债务加入。从利益关系看，一般认为第三人自身对债的履行具有实际经济利益的，倾向于认定为债务加入，否则为保证。之所以做此判断，主要考虑债务加入之责任负担相较于保证更重，遵循风险与收益平衡的理性人原则，推定从债之履行实际获益的第三人具有债务加入的意思表示。如在某买卖合同纠纷中，第三方出具《还款协议》，约定“被申请人的法人：[某某(即第三方)]同意进行个人还款”。基于其公司法定代表人的身份，与案涉买卖合同具有实质性的利益关系，且申请人后续受偿的款项均由其支付的履行行为，认定符合债务加入。但值得注意的是，利益关系固然是债务加入的重要要素，但在个案中既非必要条件亦非充分条件，仅作为考量因素。存疑推定纵然从文意或者对文意的解释，能尽可能探求当事人缔约时真实的意思表示。但从实践情况看，部分当事人措辞表达的含混不清，造成真意探析几乎无处可寻。对于此种存疑的情况，根据《担保制度司法解释》第36条第3款，原则上推定为保证。从责任承担看，存疑推定保证具有合理性。与保证相比较，债务加入没有保证期间的限制，除非特别约定，亦不享有追偿权，更毋论先诉抗辩权。一般认为，债务加入的责任承担明显高于保证。基于此，在当事人表意不明的情况下，考虑到各方利益的平衡，应当认定其构成保证而非债务加入。随着实践中大量增信措施的出现，对保证与债务加入的区分提出了更大的挑战。从实践看，应把握当事人缔约时真实的意思表示，不以协议的名称，而是其具体约定的内容来认定其责任承担，原则上以文意优先，辅之以利益关系、履行顺序等判断标准。对于表意不明的情况，适用推定规则，以实现对债务加入与保证的区分。作者

投融资法律风险管理吴方勇道可特律师事务所高级合伙人“投融结合”是近年来国内投资领域的新理念，即以融资为手段、以投资为目的，通过投融资双方的合作，实现共赢。但在投融资过程中，由于法律风险管理意识淡薄、企业内部管理不完善等原因，难免会出现一些问题，影响投融资目的的实现。因此，为了促进企业持续发展，降低风险和成本，必须加强法律风险管理。投融资基本概念企业投融资由投资和融资两方面构成，投资指企业在自身运营活动中，充分应用内部资产开展项目投资，来获得良好的投资收益。融资指企业在运营中遇到流动资金不足的情况时，通过内部或外部方式获取资金的筹资活动，能够最大限度地满足企业发展中的流动资金需求，从而为企业的健康发展提供良好的资金保障。潜在法律风险由于法律风险的隐蔽性、不确定性和复杂性，一般企业缺乏足够的风险识别能力，更谈不上科学地防范和控制风险。企业在与其他市场主体进行交易的同时，亦必不可少地参与投融资活动。因此，对投融资中可能出现的法律风险进行科学有效的识别和防范是企业得以持续发展的关键。投融资主体。企业在进行投融资时，可能会出现投融资者主体的确定不合法、不明确，投融资者主体资格、资质的审查和确认不规范等问题，从而造成企业的投融资行为因主体问题而处于一种无序状态。投融资合同管理。企业在进行投融资时，签订的合同或协议可能存在不够完善或存在重大漏洞的问题，从而使投融资行为陷于被动状态。譬如合同形式不规范、效力不明确、融资方式约定不明、对投资资金使用的限制条款和条件不明确等情形，从而造成企业因合同相关问题导致投融资资金出现异常，对正常生产经营造成影响。投融资资金安全。企业在进行投融资时，可能会出现投资者承诺提供担保，但所提供担保无效，从而使企业无法按期偿还贷款等资金安全问题。企业经营管理。企业在投融资过程中可能会出现未按照法律规定变更营业执照、公司经营范围违规、公司组织机构设置及规章制度不健全等问题，从而使企业不能正常经营。法律风险预警机制。企业投融资过程中可能出现因法律环境发生变化而导致投资、融资无法正常进行；因投资、融资活动中存在违法行为而导致投资者遭受损失；因其他原因导致投融资行为难以继续进行等问题。很多企业对于相应的法律问题缺乏及时的预警机制。风险管理措施建立法律风险防控机制。在进行投融资活动之前，企业需要对投融资主体、方式等相关内容进行研究和分析，在出具方案前针对投融资活动的细节做好相应的法律合规工作。企业需要结合相关法律法规以及实际情况进行综合考虑，在确保投融资活动合法、合理、合规以及安全的基础上，制定出科学合理的投融资方案。因此，企业有必要建立法律风险防控机制，在进行投资活动前、中、后通过标准化及系统化的审查及管理，明确投融资中可能存在的法律风险并进行针对性防范。建立企业风险管理机构。要想有效地防范和化解风险，企业需要建立专业化的法律风险管理机构或设立专门的法律风控人员，并配备必要的资源。由于不同行业之间存在较大差异，因此需要在具体工作中结合实际情况进行有效调整。在实际工作中，要明确风险管理职责，做好相关人员的培训工作，形成企业内部的有效分工和相互制衡机制，提高法律风控管理的效率及企业内外部管理安全性。建立投融资法律服务合作机制。企业可以建立与律师间的投融资法律服务合作机制，将专业的律师事务所作为企业投融资活动的常年法律顾问，以对企业的投融资活动进行全方位的法律服务和监督。律师可为企业提供法律咨询、提供合同起草与审查、参与谈判以及起草相关的文件等法律服务。另外，对于一些重要的事项，如股权转让、增资扩股、合并、分立以及企业清算等，可由律师事务所与相关部门联合负责。投融资活动是企业生产经营活动的重要组成部分，因此企业务必要考虑当中的风险。将法律风险管理贯穿于投融资乃至于企业经营管理的全过程，才能够对投融资中可能面临的各种法律风险进行识别、分析和评估，有效防范和化解风险，为企业的持久发展助力。作者

金融投资争议解决姚晓敏兰台律师事务所合伙人蔡敏兰台律师事务所律师根据《国务院机构改革方案》，组建国家金融监督管理总局意味着新的监管体系由原混业经营、分业监管模式向功能化、一体化监管体系发展。外部监管政策环境对信托公司完善经营治理有重要影响，本文对此予以梳理，为信托公司如何在规范公司治理和业务转型突破之间取得平衡提供参考。外部监管趋势梳理伴随机构改革，信托公司的监管机关从起始的中国人民银行，到2003年的中国银行监督管理委员会，再到2018年4月的中国银行保险监督管理委员会。1979年至今的监管趋势，可大致分为四个阶段。1979年至2000年期间，监管紧随宏观政策，信托行业经历了五次整顿，最终压降信托机构数量、清理信托业务、信银分离和信证分离，实行分业监管。2001年至2007年期间，信托行业“一法两规”正式确定。2007年信托投资公司改名信托公司，剥离实业资产，明确信托公司为非银行金融机构性质。2008年至2016年期间，信托业务高速发展。监管规定多集中于业务领域，鼓励行业发展。因信托产品落实备案，信托行业呈现出通道化趋势并出现多种“创新”“套利”的交易模式，为后续风险埋下隐患。2017年至今，监管趋严，强调回归信托本源。监管机关开展专项整治活动并多次发文明确，信托行业以回归信托本源为原则，压缩融资类通道类信托。外部监管规范适用信托行业作为强监管行业，国家宏观政策、金融监管要求等外部监管规范将直接影响行业发展的走势。从行业监管规范层面来看，中国《公司法》确立了“三会一层”治理结构，信托公司作为非银金融机构同时面临监管部门针对金融机构、非银金融机构和信托公司自身的监管要求。监管机关为避免行为冗余和监管套利，多通过在金融机构层面规定信托公司一并适用银行业相关规范的方式对信托业提出监管要求。除金融监管要求外，国企背景信托公司亦需遵守国资监管要求。监管规范要点梳理现有的监管规范对于信托公司经营治理的监管要点主要为以下方面：(1)

知识产权保护刘建强上海市太平洋律师事务所合伙人人工智能(artificial

专家策略陈卓天元律师事务所合伙人郑烨烨天元律师事务所律师当复议申请因不符合受理条件被驳回，申请人并非毫无翻身机会，仍有数条救济途径可供选择根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十三条，以复议申请不符合受理条件为由驳回复议申请，不属于复议机关决定维持原行政行为的决定。司法实践中，法院也认为，如复议机关受理申请后驳回复议申请或复议请求，属于实体处理决定，性质上与维持原行政行为并无不同；而以不符合受理条件驳回申请，性质上属于程序性驳回，既不属于维持亦不属于改变原行为，因为复议机关没有对被申请行政行为的合法性作出实体认定和处理。复议机关不作为既包括逾期未作出复议决定的消极不作为，也包括以明示方式不予受理的积极不作为。因此，以复议申请不符合受理条件为由驳回，属复议机关的“不作为”。第一，关于救济途径。针对以不符合受理条件驳回复议申请的情况，救济途径包括起诉复议机关不作为或起诉原行政行为，二者择一行使。但申请人能否就原行政行为向其他复议机关另行申请复议可能存在争议。例如，部分案件中，原行政行为作出机关可能告知了相对人错误的复议机关，相对人申请复议后，被认为不符合受理条件，此后，相对人另行向具有职权的复议机关提出申请，实践中，存在支持相对人在此情况下另行复议的案例，可参考齐维宁与北京市人民政府不予受理行政复议申请决定案，北京市高级人民法院(2021)京行终7975号。又如，《行政复议法》第十二条第一款规定，针对政府工作部门的行政行为，申请人可以选择向本级政府或者上一级主管部门复议。在其中之一的复议机关不予受理的情况下，如向另一机关申请复议是否被受理，仍具有不确定性，可能案件本身仍被认为不符合受理条件(如超过复议申请期限)，也存在另一复议机关认为申请人已选择了复议机关，行使了选择权，无权再向另一机关申请复议的可能。第二，关于起诉期限。《行政诉讼法》第四十五条规定，不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内起诉。在以不符合受理条件驳回复议申请的情况下，起诉复议机关，应适用前述规定，但如起诉原行政行为，则不应适用，我们倾向于认为原则上应从知道或应当知道原行政行为作出之日起计算六个月起诉期限。最高人民法院也认为，《行政诉讼法》前述规定的15日期限，适用情形包括维持或改变原行政行为，但未认定包括因不符合受理条件而不予受理复议申请的情况，可参考周家华与海安县人民政府、南通市人民政府房屋征收补偿决定及行政复议决定案，(2017)最高法行申2620号。如前所述，此种情况下，原行政行为应当视为未经复议的行为，复议机关并未对原行政行为作出实体评价，属复议机关不作为，因以收到复议决定书日起计算起诉期限。第三，关于被告的确定。起诉复议机关不作为，是以复议机关为被告；起诉原行政行为，则是以原行政行为作出机关为被告，行政诉讼的被告与复议被申请人通常也是同一主体。但是，对于经批准的行政行为，复议被申请人与行政诉讼被告则存在差异。《行政复议法实施条例》第十三条规定，行政复议中，下级行政机关经上级行政机关批准的行为，批准机关为被申请人。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十九条规定，不服经上级行政机关批准的行政行为，向法院起诉的，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。换言之，复议以批准机关为被申请人(即使其未在文书上署名)，而诉讼以署名机关为被告。此外，行政诉讼中可能还存在下级机关和批准机关作为共同被告，这种情况下，原则上仍应以行政决定文书的署名作为认定标准。这点可参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》。行政诉讼采取的名义标准，以署名机关确定被告，原因可能在于便利当事人起诉；但就行政复议而言，复议机关往往就是批准机关甚至可能是批准机关的下级机关，如不将批准机关确认为被申请人，则存在复议机关需审查经自身批准甚至经上级机关批准行为的情形，反而增加复议阻力与难度。作者

资本市场刘华英国枫律师事务所合伙人徐晨国枫律师事务所授薪合伙人自去年以来，大规模并购重组的上市公司频现“后遗症”，值得警惕。上市公司进行大规模并购重组往往伴随着股权调整、资产和负债变化，或利润与业务变动，一旦出现问题，证券市场秩序、公司本身及投资者的权益均产生重大影响，如上市公司的商誉减值，业绩承诺不达标，信息披露违规，涉嫌合同诈骗等。监管层面的“倒查”与“深究”证监会等行政机关、“公检法”等司法机关加强对上市公司并购重组过程中的“倒查”与“深究”亦有迹可循。如2019年证监会与各级地方证监局开展并购重组专项检查活动，并于2020年发布《上市公司重大资产重组管理办法》及《上市公司收购管理办法》，对重组罚则体系及信息披露要求等内容进行了修订；2022年“两高”报告在部署2022年工作安排时，专门提出依法严打金融证券领域犯罪，并拟联合公安部严厉打击金融、证券领域犯罪，全方面完善上市公司并购重组制度构建，加强对上市公司并购重组的全流程监管。信披违规的法律责任虚构公司的业务或资产情况是上市公司大规模重组并购过程中暴露的主要问题之一。如在粤传媒收购上海香榭丽传媒案、新疆天山生物收购大象广告案中，被收购方在并购重组过程中以虚构合同、虚增存款等手段，骗取现金、股份等并购对价，最终均被定性为合同诈骗罪。而即便上市公司是被并购方或被重组方实施合同诈骗行为的“受害者”，仍有可能因为在该过程中未尽到审慎义务等导致披露信息违规，从而承担行政、民事、刑事等方面的法律责任。(1)

专家策略王焱汉坤律师事务所合伙人李越汉坤律师事务所律师人工智能工具，特别是ChatGPT，展现出卓越的理解和对话能力，在越来越多领域显示出解决多种通用问题的能力。虽然其目前尚不具备自我意识，斯坦福大学教授Michal

专家策略段志超汉坤律师事务所合伙人数据已与土地、劳动力、资本、技术并列，成为市场配置的五大要素。2022年12月的《中共中央国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》进一步突出了数据要素对经济发展的重要作用，并对数据产权制度、数据流通和交易制度，以及数据收益分配制度等提出构想。数据要素的价值实现，需要法律划定行为界限。中国《反不正当竞争法(修订草案征求意见稿)》中“数据专条”(第十八条)的出台为通过反不正当竞争法调整数据相关民事争议提供了更明晰的路径。“数据专条”是对现有司法实践的适时总结，也为大数据背景下数据的收集与使用设定了合法性边界。本文将以数据专条为切入点，就商业数据的保护与利用提出实务建议。数据专条分析“数据专条”首次在立法层面构建商业数据保护机制。《民法典》未对数据内涵和法律性质进行规定，而征求意见稿是首次从立法角度明确经营者对其商业数据享有反法下值得保护的权益。需要注意的是，“数据专条”中规定的数据限于“商业数据”，不包括公共数据。具体而言，商业数据是指经营者依法收集、具有商业价值并采取相应技术管理措施的数据。“数据专条”对商业数据的定义，回应了司法和实务中将数据认定为竞争性资产的惯例。同时，基于权益而非权利的行为法调整模式也为平衡数据私产保护与流通共享提供可能。“数据专条”从行为与结果两个维度对常见的数据侵害行为作类型化规定，其中行为要件和结果要件具有互补性。“数据专条”第一项针对的是不正当获取数据的行为，如以盗窃、胁迫、欺诈、电子侵入等方式，破坏技术管理措施获取数据。由于此类手段本身可责性显著，因此只要“不合理地增加其他经营者的运营成本、影响其他经营者的正常经营”即构成不正当竞争。“数据专条”第二项针对的是违约抓取和使用数据的行为。如果相关数据活动足以实质性替代其他经营者提供的相关产品或者服务的，构成不正当竞争。“实质性替代”体现了征求意见稿“容忍”经营者在一定情况下抓取他人数据从事非竞争性业务，为法院个案审理中留出裁量空间。“数据专条”第三项则主要关注不当利用数据的行为。根据该条约定，未实施不正当获取数据的行为，但披露、转让或者使用该等数据并且足以实质性替代的，也构成不正当竞争。同样，“实质性替代”的损害结果标准体现了数据私产保护与流通共享的平衡。“数据专条”第四项为兜底条款，指向任何“违反诚实信用和商业道德”的数据获取和使用行为，且导致“损害其他经营者和消费者的合法权益，扰乱市场公平竞争秩序”的行为，为调整未来数据不正当竞争行为留出发展空间。“数据专条”例外条款限制数据过度保护，体现了促进数据流通的政策导向。为促进数据流通，“数据专条”第三款参照商业秘密立法模式，设置了例外条款，即获取、使用或者披露与公众可以无偿利用的信息相同的数据，不属于不正当获取或者使用其他经营者商业数据。实务建议基于前述“数据专条”的各项规定并结合当前司法实践，笔者对数据控制者/数据来源方和数据使用方提出以下实务建议：对于数据控制(如平台运营方)，为确保其享有反法下的数据权益，需“依法收集”数据并对其“采取相应技术管理措施”。对于前者，司法实践中被告常挑战原告对数据的控制权，由此主张原告对数据不享有合法权益。因此平台应通过服务协议等方式征得用户同意，确保建立数据控制权正当性。对于后者，事先的保护措施是商业数据区别公开数据、构成受保护数据的前提。常见手段包括将平台数据限于注册用户访问，通过robots协议或者IP地址限制用户爬取等技术措施。对于数据使用方而言，应注意数据获取方式的合法合规性。数据使用方原则上不应违反被抓取信息所在平台或网站的robots协议抓取数据、不应通过绕过IP限制、破解加密算法等避开或破坏网站技术措施去抓取信息。使用他人商业数据时，注意转化性使用，尽量不与数据控制者构成直接替代关系。作者

法律热点剖析朱静文林朱律师事务所管理合伙人陈政康林朱律师事务所律师中央结算公司与国际资本市场协会于2023年1月10日联合发布《中国ESG实践白皮书》，对中国适用于金融市场的环境、社会和治理(ESG)相关政策进行了全面总结，对广泛采集的企业微观数据进行了统计分析，展示中国ESG实践取得的成绩，并提出未来进一步深化发展的方向。中国ESG实践统计统计分析基于对8660家企业的调研，其中包括2018年至2021年在中国境内债券市场发行公募信用债券的5069家发行人以及4070家A股上市公司(其中有既是上市公司又是债券发行人的企业)。披露ESG相关报告的上市公司比例从2018年的23.3%上升至2021年的27.9%，同期，债券发行人的披露比例则由15.5%上升至16.4%。不同行业的披露率差异较大。八大高耗能行业的披露比例远高于其他行业。2021年，债券发行人披露比例最高的行业分别是石化(75%)、建材(55%)和航空(51.9%)，上市公司披露比例最高的行业则分别是钢铁(61.8%)、造纸(59.3%)和电力(54.9%)。大型企业的ESG相关报告披露比例高于小型企业。2021年，资产规模超过2000亿元的债券发行人ESG相关报告披露比例超过一半，而资产规模500亿元以下的债券发行人的披露比例只有15%。2021年，市值规模超过1000亿元的上市公司ESG相关报告披露比例为93.8%，市值规模在50亿至100亿元之间和市值规模50亿元以下的上市公司的披露比例分别为22.7%和13.4%。在全部8660家样本企业中，设置碳排放目标和措施的企业数量从2018年的847家增加到2021年的1375家。在社会责任方面，从2018年至2021年，开展工会活动、客户满意度调查、供应商社会责任评估、社区投资与建设方面工作的企业占比持续提升。截至2021年末，ESG概念公募基金产品数量共计160余只，规模近4000亿元；而在2018年，相关产品数量只有65只，规模低于400亿元。ESG主题理财产品快速发展，产品数量从2019年的12只增加到2021年的103只，2021年存续规模近1000亿元。自2016年第一只绿色债券发行以来，至2021年末，中国国内市场的绿色债券累计发行规模共计17290亿元，五年年均增长率接近25%。ESG政策类别中国的ESG相关政策发展迅速，其适用范围涵盖了实体企业、金融机构和金融工具。这些政策可分为以下三类：(1)理念指引，引导实体企业和金融机构践行ESG理念；(2)激励机制，对实体企业和金融机构进行的ESG相关工作给予政策优惠，比如将ESG纳入金融机构业绩评价指标，颁布税收优惠及贴息奖补政策，出台地方激励政策；以及(3)信息披露，旨在通过完善信息披露机制提升ESG相关实践透明度。信息披露指引不同的官方机构，包括环境保护部门、证监会、沪深交易所、中国人民银行和国资委均出台了ESG信息披露的相关政策和指引，主要要求包括：(1)

争议摘要近年来，作为国际贸易新业态，跨境电商平台经济发展迅速，已成为稳外贸、促消费的有力抓手。跨境电商交易涉及多国主体，不同国家的法律法规在消费者保护、检验检疫、食品安全、知识产权、税收等问题上存在不同规定。随着全球经济增长放缓叠加新冠疫情对全球供应链的影响，加之国际地缘政治冲突加剧、全球贸易壁垒增多，跨境电商行业面临物流成本增高、海关检疫放缓、外汇利率波动、国外平台政策收紧等客观压力，为企业发展带来更多潜在风险，也极易引起纠纷。仲裁解决跨境电商纠纷跨境电商产业纠纷已成为上海国际仲裁中心近几年来受理的主要案件类型之一。2021年至2022年间，上海国仲共受理近两百件电商类纠纷，涉及争议金额约2.5亿元，其中以电商平台与商家之间的纠纷较为多见，主要类型包括：平台因商家违反平台规则而进行处罚产生的纠纷、平台与商家因结算款项发生的纠纷、平台对质量瑕疵商品先行赔付而向商家追索纠纷等。以下两则案例反映了部分典型纠纷类型以及相关服务协议中的特殊约定。因销售“假冒”商品遭平台处罚在某电商平台经营方与入驻商家争议仲裁案中，因商家在平台开设的经营奢侈品箱包、手表的某海外旗舰店出售“假冒”进口商品，平台经营方对商家做出了扣除积分、清退店铺、扣除保证金并额外扣除100万元或按照所涉产品在平台历史销售额的10倍（二者以高为准）的处罚。商家则对平台经营方的商品真伪鉴定结果及处罚行为均不认可。在平台经营方与商家签订的《店铺服务协议》中，有关商品质量及相关处罚的约定主要包括：(1)

清算及不良资产重组王振翔竞天公诚律师事务所合伙人银保监会2023年1号文件《关于规范信托公司信托业务分类的通知》将信托业务分类为三大类共25个业务品种，明确将风险处置服务信托业务作为一个专门的业务类别提出。本文根据当前破产管理和风险处置过程中的服务信托实践，简述其应用。定义和分类风险处置服务信托分为企业破产服务信托和企业市场化重组服务信托，为企业风险处置提供受托服务，设立以向债权人偿债为目的的信托，提高风险处置效率。企业市场化重组服务信托。信托公司作为受托人，为面临债务危机、拟进行债务重组或股权重组的企业风险处置提供受托服务，设立以向企业债权人偿债为目的的信托。企业破产服务信托。信托公司作为受托人，为依照《企业破产法》实施破产重整、和解或清算的企业风险处置提供受托服务，设立以向企业债权人偿债为目的的信托。优势和作用信托作为金融工具，可以在破产程序中发挥包括但不限于以下作用：(1)委托资产与债务人间的或有和未决风险的隔离；(2)将特定资产从债务人企业处剥离从而得以适应投资者对于业务和资产的特定需求；(3)发挥信托公司在资产运营和管理层面的专业能力，实现资产的保值增值；(4)平衡各方矛盾，通过设置优先和普通受益权等可控时间范围内实现不同债权的分配，提升债务重组的效率；(5)在人数众多的债转股操作中，避免合伙企业对合伙人和有限公司对公司股东的人数限制；(6)搁置无法及时达成的资产处置，减少处置变现压力，避免清算变现导致财产大幅贬值的风险。常见交易模式出售式重整+服务信托。重整计划将债务人企业的优质资质或者特定资产转让给新公司，新公司将一部分股权转让予重整投资人，将另一部分股权转让予信托计划，最终以重整投资人投入的资金以及信托份额偿还债务。典型案例即北大方正重整。该种模式下，转让予信托计划的资产从债务人企业剥离后，可有效降低重整投资人对债务人企业遗留风险、未决风险以及或有风险的疑虑，充分竞争给予公允报价；同样也可以使重整程序的债转股操作免受合伙企业合伙人或有限公司股东人数的限制。该种模式主要适用于债务人产业多元、经营积累历史风险、投资人仅希望投资债务人部分有效资产、核心资产转让成本较低、剥离资产短期难以变价或变价价值畸高等情况。存续式重整+股权受托处置。重整计划在存续债务人主体的同时，将债务人实控人或者大股东对债务人享有的全部股权剥离设立信托计划，并以信托受益权作为偿债资源向债权人分配。典型案例即中科建设重整。该种模式下，通常由债务人实控人或大股东将其对债务人享有的股权交由以重整企业债权清偿为目的持股平台公司承接。持股平台作为信托计划委托人将其持有的债务人股权作为信托财产，委托信托公司设立自益型信托计划，并按照重整计划的规定向债权人分配相应信托收益权份额，从而使债权人享有股权对应的底层资产收益。该种模式主要适用于债务人经营情况尚未实质恶化，通过债务清理和恢复经营可以恢复盈利能力，通过股权分红、股权转让等方式获得偿债资金，实质系来源于底层资产的经营收入和资产的处分收入。实践中，如涉及实质合并重整的案件，还有必要将下级公司的股权无偿归集到持股平台，尽可能完成持股平台的全资控股，避免两层以上的公司投资结构，以及复杂结构下权益分配产生的交易成本。对未缴足的出资应做减资调整。作为留债或者转股平台。根据投资人的具体需求或者转股债权人的人数，将债务人特定资产委托设立信托计划，并通过将信托受益权分配给特定债权人而实现留债或转股目的。典型案例即天津物产重整。该种模式下，信托财产通常属于未被重整投资人纳入投资范围，但加速变价将导致资产价值大幅减值的债务人财产。信托设立后，债权人通过受让信托受益权的方式达成留债或持股的目标。其实质仍然是让债权人通过信托计划持有债务人部分未交易资产，以经营管理恢复资产价值。实践中，该种模式通常还会伴随部分现金清偿以及按比例转股和受偿。该种模式主要适用于转股债权人人数超过合伙企业合伙人或者有限公司股东法定人数上限，或者未被投资人承接的资产数量和价值较多，快速变价导致价值贬损过快等情形。实践中，信托亦可用于债权人人数较少，债务人底层资产价值畸高，经营管理专业性较强的企业的重组，既将经营权利留存于债务人企业，又满足了债权人对于项目的控制和监督。囿于企业债务重整过程中面临的诸多复杂问题越来越多，预计未来在该流程中将引入更多金融和资本市场工具。作者

确保制度的制定和修改符合法定程序的要求，以便有效适用于和约束员工。(2)

新闻动态元合律师事务所与维昊知识产权代理事务所于4月26日正式签署合作协议，宣布逐步进行合并。元合所的管理合伙人邢科科表示，预计将在半年内完成两家律所的业务合并，并在其后一年半内达致机构完善。元合所在去年5月与精品所铜表律师事务所合并，仅一年后再次扩大规模。邢科科说，这是源于律所自身发展的需要。“中国知识产权保护的力度也在不断加强，知识产权法律服务的需求从表层看也未下降，但‘野蛮生长’

合规全开明锦天城律师事务所合伙人袁苇锦天城律师事务所律师当前医药企业的主要税务问题是医药流通领域的各类涉税问题，当前药品流通环节管控没有改变既有利益分配模式，医药企业通过账外经营隐瞒销售收入、虚增成本费用来套取利润，或者通过虚开或取得虚开增值税发票套取利润，引发各类合规风险。“以数治税”大背景下，税务部门通过“金税四期”能够及时发现违法医药企业、分析疑点线索、研判违法态势，税务机关能够彻底打破信息壁垒，稽查范围更广更深。多个典型案件曝光证明，医药企业必须加强税务合规建设，才能迎接“以数治税”的监管挑战。合规建设要点强化外部供应商的管理必须摆在重要位置。(1)要保留好上述企业提供服务的支撑性证据，尤其是服务合同，梳理主要合同条款，检查服务的实施及款项结算情况。规范合同内容，明确咨询服务费与销售佣金的界定，合法进行税务处理；(2)要求上述公司定期报告，针对业务往来费用确保真实，能够提供完整证据链用于备查，不存在虚开等税务违法行为；(3)强化对上述企业的资质管理和能力评价，系统评估其经营能力，包括其雇员信息、经营场所、经营规模、信用记录等，要以符合“经营实质”的标准定期评估其经营能力是否符合当前的服务能力。落实主体合规预警的核心是能够对外部供应商进行动态风险预警。数字化发票合规管理工具，(如锦信一票通：https://www.jinxin01.com/)

竞争与反垄断方晔竞天公诚律师事务所合伙人史书文竞天公诚律师事务所顾问国家市场监督管理总局(市监总局)于2023年3月24日发布《禁止滥用市场支配地位行为规定》(下称《规定》)，进一步健全和细化了对滥用市场支配地位的具体认定规则，完善了调查程序和相应的法律责任，对经营者滥用市场支配地位行为的认定和查处具有一定的实践指导意义。本文依据当前的相关法律规制和实践，对滥用市场支配地位的认定规则、法律责任等进行解读，并提出相应的合规建议。认定规则在滥用市场支配地位的认定上，通常采用的是“相关市场—市场支配力—竞争效应”分析方法。因此，首要前提是合理界定相关市场，包括相关商品市场和相关地域市场。界定相关市场主要采用替代分析法，即从需求者的角度进行需求替代分析，当需求分析有难度时，也可从经营者角度进行供给替代分析。此外，通过价格上涨(SSNIP)或质量下降(SSNDQ)等方法进行分析的假定垄断者测试(HMT)也是在界定相关市场时普遍使用的分析思路。但需注意的是，最高院发布的指导案例78号中曾创造性地提出“界定相关市场只是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响效果的途径之一，并非唯一途径”，以及“即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估”等观点。在完成对相关市场的界定后，需要判断的是经营者在相关市场中是否具有支配地位。《反垄断法》对“市场支配地位”的定义为，在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。根据《反垄断法》，认定市场支配地位需主要考虑的因素包括：经营者在相关市场的市场份额及竞争状况、经营者控制销售市场或原材料采购市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。在共同支配地位的认定上，《规定》指出，还应考虑经营者行为的一致性、市场结构、相关市场透明度、相关商品同质化程度等因素。这一规定与此前(2021)最高法知民终1977号判决所体现的分析思路基本一致。经营者具有市场支配地位本身并不必然违反《反垄断法》，该法禁止的是具有市场支配地位且“滥用”其市场支配地位的行为。根据中国反垄断行政执法和司法实践，当经营者实施了《反垄断法》第二十二条第一款禁止的滥用行为，没有正当理由且行为对相关市场具有排除、限制竞争的影响时，则会被认定为滥用市场支配地位。当然，该条款并未穷尽“滥用行为”的类型，但实践中，相比未被列举者，该等行为的反垄断风险明显更高。法律责任根据《反垄断法》及《规定》，经营者被认定滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上、百分之十以下的罚款。在确定具体罚款数额时，反垄断执法机构将考虑违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果等因素。对于情节特别严重、影响特别恶劣、造成后果特别严重的滥用市场支配地位行为，市监总局可以在前述规定的罚款数额的两倍以上五倍以下确定具体罚款数额。除上述行政责任外，经营者的滥用市场支配地位行为给他人造成损失的，还将面临被要求承担相应民事责任的风险。合规建议建议企业对目前的商业模式和经营范围等进行系统梳理，综合分析企业在相关市场的市场份额、市场能力等因素，判断是否在各相关市场中可能具有支配地位。在此基础上，对企业各业务链条、经营流程、各类协议和商业政策中涉及的反垄断合规问题进行全面自查，对涉嫌滥用市场支配地位的行为，及时整改。对于已经被反垄断执法机构立案调查的行为，应积极配合执法机构的调查，尽快采取措施消除影响。同时，对于被调查的涉嫌滥用市场支配地位行为可能导致的被第三方提起民事诉讼的风险，尽早进行评估并制定应对策略。作者

专家策略孟霆金阙律师事务所管理合伙人工伤保险制度可以保证遭遇工伤的职工得到有效医疗救治和经济补偿，同时也能防止用人单位承担过多的工伤责任。然而，实践中很多工伤案例的复杂程度超乎想象，通过工伤保险来平衡各方权益并非易事为“保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险”，国内立法确立了工伤保险制度的法律体系。现行法规以北京市为例，根据《社会保险法》《工伤保险条例》相关规定并结合北京市工伤保险基金支付的相关政策，在现行工伤保险制度框架下，职工遭受工伤产生的诸多开支，主要由工伤保险基金承担。这些开支包括工伤医疗费、康复费、住院伙食费、统筹地区以外就医的交通食宿费、生活护理费、辅助器具费、一到四级伤残津贴，以及一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金等。与此同时，由用人单位负担的费用和项目仅限于停工留薪工资、五到六级伤残津贴、超出工伤保险基金支付范围的医疗费，以及工伤职工离职时的一次性就业补助金。如此，职工–用人单位–社会公共福利三方之间形成了一个利益平衡。工伤保险制度如要顺利实施，理想场景包括三个要素：(1)职工的医疗很快完成；(2)相关机构可以很快完成工伤认定；以及最为关键的，(3)用人单位在职工接受工伤治疗以及相关机构进行工伤认定期间仍持续为其缴纳社保。然而，在实操中，工伤认定和定级很多时候并不能迅速完成，工伤治疗更是存在种种不可控和不确定因素，可能要反复进行。甚至，在工伤获得最终认定，以及治疗彻底结束之前，部分职工早已因各种原因，选择与用人单位终止了劳动关系。如此，就会引发一系列很有挑战性的问题。难得一见的案例笔者经手的一个案例中，就因为工伤认定过程漫长、工伤治疗反复进行，以及职工在工伤认定和工伤治疗结束之前就已经选择离职而引发了各方始料未及的种种混乱。本案的案情大体是，职工入职不久后崴脚受伤，第一次保守治疗后恢复工作，该次治疗费用的80%由社保支付，20%由职工自付。期间职工申请了各种休假，部分病假按照病假标准支付工资。随后，区级人保局作出不予认定工伤的决定，之后双方达成离职协议，职工离职。此后，职工向市级人保局提起行政复议，未获认定后再向区级人民法院提起行政诉讼。人民法院推翻两级人保局的决定，最终认定职工脚伤为十级工伤。用人单位没有参加上述三个程序。与此同时，职工又进行了第二次保守治疗，后来又进行了微创手术以及康复治疗，用人单位同样毫不知情。由于职工早已离职，工伤保险基金不为其报销医疗费用，而用人单位也以双方已经达成离职协议且单位已足额缴纳社保为由，拒绝支付。在这样的背景下，针对离职协议是否应当被撤销、是否应当恢复劳动关系以及用人单位是否需要持续支付工资、谁来支付第一次医疗费中的20%以及第二次和第三次医疗费和各种相关费用、是否要补齐职工病假工资与合同约定工资的差额、如何看待已休年假、以及三个一次性补偿的支付问题等，职工总计提起了三次劳动仲裁程序。除去一件进入诉讼阶段，另外两件都经过法院一审和二审程序才最终结案。故此，一次崴脚一共引发了十个司法程序，历时整整五年。法院的立场总结综合本案各级裁判机构的裁决/判决结果(尽管彼此之间确实存在一些差异甚至冲突)，可以将他们的基本立场勾勒如下：解除劳动关系并非因为欺诈或者显失公平所致，因而不可撤销；即便用人单位在职工受伤时已经足额缴纳工伤保险，但是，当工伤保险基金不能为职工报销医疗费用时，在经地区医疗保险事务管理中心审核的可报销数额内，仍应由用人单位全额承担医疗费、营养费、辅助器具费等；用人单位还要补齐职工治疗期间扣减的病假工资，体现出对停工留薪原则的维护。至于已休的带薪年假，则无需向职工另行支付年假工资。考虑到劳动法框架下对劳动者保护的倾斜，各级审判机构的立场可以理解。但是不应忘记，保护职工利益和分散用人单位的工伤风险，是工伤保险制度的一体两面。如若用人单位在足额缴纳工伤保险后，在没有任何过错的情况下，却仍然要为工伤职工支付全部或者大部分医疗费及其它费用，则严重偏离了工伤保险制度的初衷。对于用人单位而言，在职工负伤或者患病时，切不可掉以轻心。只要有工伤的可能性，就应尽早安排职工进行工伤鉴定，同时全程跟踪职工的治疗过程，以免直到员工进入法律程序时才穷于应付。作者

在监管加强投资者保护、提升上市公司披露要求的大背景下，作为这些公司对外所做担保之债权人，金融机构承担着何种审查责任？大家资产管理法律合规部及监察部总经理李欣阳、资深法律经理叶青分析相关法律风险，并分享他们的内控经验近期，证监会通报2022年全年办理案件603件，信息披露违法新增案件203件，办理资金占用、违规担保案件64件，违规信披、违规担保仍占较大比重，严重影响证券市场的发展。实际上，行业内已陆续出台一系列上市公司担保的监管措施，司法实践也转向侧重上市公司及其中小投资人利益保护，并将金融机构对公开信息核查的重要性提升到新高度。

大湾区黄作良广信君达律师事务所合伙人郑燕丽广信君达律师事务所合伙人某锁具的发明专利权人(下称“委托人”)发现，A公司在未取得授权许可的情况下，擅自仿造专利发明产品，并交B公司加工后，作为电器配件销售给某外贸企业(下称“客户”)，安装于电器产品中并投入海外市场销售。代理律师通过请求行政机关处理专利侵权纠纷，固定A公司、B公司的侵权基本事实，促进争议各方谈判和解，使委托人在短期内获得高额赔偿，同时继续与客户保持良好的交易关系，赢回优势市场份额。维权难点举证难度大。案涉侵权产品作为出口电器的配件，不在国内市场流通，难以取得产品。常规维权途径的程序冗长。若循民事诉讼或刑事途径维权所需时间长，即使最终胜诉，案涉专利产品的商业生命周期可能已经完结，无法实现委托人短时间内恢复市场份额之目的，丧失维权意义。获赔金额低。常规民事诉讼胜诉支持的赔偿额无法实际补偿损失，相比直接经济损失，所获弥补意义甚微。对可持续交易产生负面影响。考虑商业保密及产品侵权风险等，公开的民事诉讼或刑事途径不利于维持与客户可持续的良好合作关系。委托人期望的维权效果是：(1)固定侵权事实；(2)侵权人承担经济赔偿责任；(3)将侵权人清退出市场，委托人能与客户继续维持良好的交易关系，占有优势市场份额。结合上述委托意愿，律师提出“向行政机关提起专利侵权纠纷处理请求并促庭外和解”的处置工作方案。但是，该方案存在诸多难点，包括“受理难”，无法保证行政机关对侵权行为展开有效调查取证工作，且被请求人可能提出专利无效宣告而导致案件面临中止处理的困局。维权始末针对这些难题，律师须熟悉专利法及行政执法相关规定，熟悉行政机关在此类案件中的处理权限及职责范围，并具备灵活有效的沟通技巧。本案在近一个半月的努力坚持下，经不断与行政机关耐心沟通，终使请求获得受理，启动行政处理程序。另一方面，根据专利行政执法的相关规定，行政机关在处理此类案件时，到现场调查及抽样取证并非其“应当”履行的行政职责。代理律师从案涉产品没有在国内市场上流通，委托人自行收集证据存在客观困难角度，最终说服地方知识产权局对案涉现场进行调查并成功抽取侵权样品。为阻击委托人的维权行动，A公司抗辩：其产品未落入案涉专利权保护范围，且认为其对案涉专利技术方案具有先用权；又称案涉专利技术方案属于现有技术，不构成专利侵权。其提起宣告涉案专利权无效的请求，使本案中止处理，并得以继续生产供应案涉侵权产品及非法获利。律师在现场比对演示侵权产品所采用的技术与案涉发明专利技术特征，得出“完全落入”的结果。针对“现有技术”及“先用权”的意见，结合相关法律规定及本案证据进行反驳，最终推翻了被请求人的全部陈述意见及证据。对于案件中止处理的困局，律师考虑到第三方客户对委托人专利产品的依赖程度较高，及其面临着因“出口电器涉嫌侵犯他人知识产权而可能面临更大的国际商业违约风险”之现实压力，终说服第三方客户参与和解，共同对A公司、B公司施加合理的商业压力，经谈判最终促成双方短时间内达成和解。经各方一个多月的谈判，侵权方A公司、B公司分别书面确认侵权行为及事实，并一次性赔偿委托人全部经济损失，承诺停止侵权行为，并向国家知识产权局专利复审委员会撤回无效宣告请求。本案循“行政处理方案+商业利益介入+和解”之方式，解决纠纷仅用了四个多月时间，而通常此类维权方式要耗时两至三年，甚或更久。案例评析如何让案件在行政机关获得受理、如何查获案涉侵权产品，及如何在短时间内实现委托人的维权诉求，是代理律师有效处理此类案件的关键。律师在面对被申请人提出专利无效宣告、恶意拖延的局面下，应代表申请人采取有效措施，使被申请人放弃恶意对抗、同意和解并自愿支付高额经济赔偿及在短期内履行完毕，这里会考验代理律师的经验和技巧。作者

法务危机剖析韩莹志霖律师事务所律师中国《妇女权益保障法》(下称《妇保法》)于2022年10月30日由全国人大常委会修订通过，自2023年1月1日起施行。《妇保法》的修订对用人单位的影响(1)

知识产权执行陈坚万瑞律师事务所主任方法专利是指为制造产品而创造的工艺或技术制作流程，以及化学、机械或工艺方法的发明专利。由于方法的实施过程基本是在被告管理和控制的场所内进行，原告难以通过合法方式进入，要完成取证就更加困难。方法专利的权利行使一直是专利维权的难点。由于不能主张举证责任倒置，针对非新产品制造方法专利的维权更加困难。举证责任转移为了解决举证难的问题，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第三条规定了，在一定条件下，法院可适用举证责任转移。本文将结合司法案例对这一问题进行分析，以帮助方法专利权人有效行使权利并制定切实有效的维权策略。根据上述司法解释的规定，对使用方法专利制造的产品不属于新产品的，原告只有完成以下三项举证，才能实现举证责任转移。(1)

金融投资争议解决姚晓敏兰台律师事务所合伙人薛媛兰台律师事务所律师自2014年起直至当下，银行业金融机构不良资产一直呈增长态势，2018年至2022年，中国银行业处置不良资产规模连年攀升，累计处置不良资产规模达13.6万亿元，且自2020年以来，银行业不良资产处置规模已经连续三年超过三万亿，银行业不良资产处置实际迈入“三万亿+”时代，不良资产处置市场目前正处于风口阶段。全方位升级2022年，监管机构对于商业银行不良资产处置在监管层面不断完善顶层架构，并就实践创新中所显现的问题明确处罚标准。监管政策层面，监管机构自上而下出台一系列政策文件，不断加快关于不良资产处置的政策推进步伐，鼓励并支持银行按规定加大不良贷款转让、处置、核销力度，创新不良资产处置机制。处置方式层面，对不良资产实现精细化管理，不良资产处置方式更为灵活，各商业银行在诉讼追偿、核销、批量转让等传统处置方式的基础上各自探索更多的创新处置方式，如不良资产债务重组、证券化等。监管手段层面，行业强监管成为常态，监管部门对于不良资产处置业务的监控更为严格、处罚力度更为严厉，给商业银行风险管控和内控合规管理提出了更高的要求。队伍建设层面，为应对持续增长的不良资产处置业务需求，各商业银行陆续组建或扩充不良资产处置团队，加强了资产保全机构与队伍建设。诉讼立案及执行立案商业银行在重大不良资产处置风险化解工作中的首要任务就是把控好不良处置末端，守住系统性风险的底线。但实践过程中，亦存在司法程序“各种推不动”的实际困难。一是受整体政策调控影响。大型风险处置案件往往会引发从上到下各级政府机关和行政机构的关注，国家层面出台的相关政策、政府约谈情况等涉及政策统筹安排的动作均会实际影响广大债权人对案件走向的预判。二是受案件集中管辖影响。集中管辖规定本在于保持统一裁判尺度，减轻诉累。但在重大不良资产项目处置过程中，反而会引发一系列问题。在集中管辖方案确定前，不同地方法院/仲裁机构对于受理该涉险企业系列案件以及如何判断涉险企业系列案件的认定标准千差万别，甚至存在本应有管辖权的法院因持观望心态暂缓立案、不予立案的情形。而在集中管辖方案确定后，管辖法院也面临大量案件扎堆立案、已立案案件移卷等影响案件立案排期进程。三是审查尺度严格。涉险企业案件涉案金额均巨大，且存在涉众性特点，一旦司法程序某环节可能导致涉稳因素出现，则法院往往出于审慎考虑的角度，在立案、保全等各前期环节就严格标准，甚至保全环节出现保全法官对债权人的诉讼请求进行实质审查的情形，极大程度提高处置难度。转让中的通知问题随着2022年12月30日《中国银保监会办公厅关于开展第二批不良贷款转让试点工作的通知》(下称《第二批试点通知》)的颁布，以及《银行业信贷资产登记流转中心不良贷款转让业务常见问答》等配套文件的出台，不良资产转让，尤其是个贷批量转让业务中遗留的债务人通知问题在一定程度上得到解决，但仍有待进一步细化和明确。《第二批试点通知》第三条明确，不良贷款出让方应在转让贷款后采取合理手段及时通知债务人(含担保人)，债务人明确知晓后即可视为其已履行告知义务。对于失联的债务人，可采取公告方式履行告知义务。出让方应保留可证明已履行告知义务的材料。公告方式的引入极大程度便利了债权转让通知义务的履行，提升了个人不良贷款转让效率，也给各地法院统一了认定标准，希望能够有助于解决立案难的问题。但同时我们注意到，《第二批试点通知》仅对出让方作为通知义务履行人可选择的履行方式进行了约定，《民法典》第五百四十六条实际并未禁止受让人作为通知的主体，只是从债权转让的安全性角度及不过分增加债务人审查义务的角度，实务中以转让方作为通知主体的情况更为合理和常见。但在某些情况下，银行作为转让人可能确实存在无法对债务人做出通知的困难，此时在受让人能够提供充足的证据证明债权转让事实的情况下，为兼顾债权转让的效率与安全，同时维护债权受让人的合法权益，建议允许其参照《第二批试点通知》相关规定履行通知义务，同时对受让人提供的证明债权转让文件的具体形式、展示方式予以进一步规定。作者

在律所工作期间，她经常为主要的金融机构和公司提供有关监管、内部调查、纪律及执法程序方面的咨询，亦曾就广泛类别的诉讼提供意见，包括因发行公开和非公开证券、衍生产品和其他结构性产品所引起的诉讼纠纷。

专家策略陈卓天元律师事务所合伙人秦专天元律师事务所律师委托贷款一般被冠以民间借贷的属性，但年初的全国法院金融审判工作会议提出，其应被重新解读为受规管的金融借贷。为维护金融秩序，金融监管规章可作为判断委托贷款合同是否违背“公序良俗”的重要依据在2023年1月10日召开的全国法院金融审判工作会议(下称“会议”)中，刘贵祥法官从金融民商事审判理念、机制、具体法律适用等多方面发表了关于金融民商事审判的讲话。就委托贷款合同而言，以《最高人民法院公报》2016年第11期(2016)最高法民终124号公报案例为代表的现行司法实践倾向于将委托贷款合同的性质界定为民间借贷合同或具有民间借贷属性，并据此认为其效力、委托人与借款人之间的利息、逾期利息、违约金等权利义务均应受有关民间借贷的法律、法规及司法解释规制。但刘贵祥法官表示，审判实践中将委托贷款“穿透”认定为民间借贷系对相关监管政策的误读误用，委托贷款属纳入监管的金融业务，应与金融借款合同做相同处理。笔者理解，该观点除对委托贷款合同的性质作出“纠正”外，亦在一定程度上体现出针对委托贷款合同及业务的金融监管强度或将逐步加强的风向。现行关于委托贷款中银行义务的规定与加强金融监管风向的适配性。原银监会出台的《商业银行委托贷款管理办法》(下称《委贷办法》)第四条、第十九条对银行在委托贷款中的角色作出明确，即银行在委托贷款业务中仅饰演“中间人”角色，并收取手续费，不承担任何信用风险。其他条文虽亦对银行义务作出部分规定，但仍主要限于对借贷双方合意、主体资质、资金来源、资金用途等层面的审查，较少涉及贷后管理及监督等环节，且所涉部分亦偏向于合同另有约定情况下对委贷方的协助义务。若将委托贷款合同性质认定为金融借款合同，强调委托贷款的金融属性及要素，出于维护金融秩序安全稳定的考量，或需在原有基础上进一步加强对委托贷款的金融监管力度，否则极有可能产生潜在的金融风险，影响金融市场环境。然而，除监管部门从宏观层面的监管外，实操层面关于委托贷款业务运行的监管，仍有赖于银行在业务中的适当参与。换言之，若不适度加强银行于贷后管理及监督中的责任，仅于性质上将委托贷款合同界定为金融借款合同，既未达到视作金融借款以加强监管之目的，亦未突破民间借贷之实，并无显著的实际意义。故笔者理解，现行规定关于银行角色及责任的内容，或与会议关于加强金融监管的风向存在一定不适配性。通过后续监管规定，适度加强银行在贷后程序中的监督责任，是现行规范下相对可行的做法之一。但这并不意味着对银行“中间人”角色的实质突破，两者并行不悖。因银行不承担信用风险，故即使加强对委托贷款的监管力度，银行仍应恪守其角色之本，以协助委贷方为其核心职责，不为诸如《委贷办法》第十九条规定的可能“越俎代庖”的行为。委托贷款合同无效的可能性或将上升。会议中，刘贵祥法官另表示，金融监管规章可作为判断金融合同是否违背公序良俗的重要依据或裁判理由。若将委托贷款合同纳入监管体系以加强金融监管强度，即系加深委托贷款法律关系与金融秩序的绑定，亦系一定程度上对委托贷款涉及并影响金融秩序稳定的确认。《九民纪要》中，法院即已显露违反涉及金融安全之规章时合同或将被认定为无效的可能性，但在因委托贷款合同引起的纠纷中，仍有法院认为《委贷办法》系部门规章，对其违反并不必然导致委托贷款合同无效。笔者理解，法院的裁判考虑，一方面或基于《九民纪要》非司法解释，不能作为裁判依据援引，另一方面或认为委托贷款合同系民间借贷，并不涉及金融安全与市场秩序。然而，根据前述会议讲话，若将委托贷款视为金融借款以作监管，结合《九民纪要》相关规定，即使违反诸如《委贷办法》等规章，合同无效的可能性亦将进一步上升，此即对委托贷款业务开展及合同签署过程中的合规性提出更高的审查要求。委贷方与借款方的应对。鉴于现行关于银行在委托贷款业务中的义务及其“中间方”角色尚未发生显著改变或调整，故监管力度加强后可能带来的义务负担或仍需由委贷方及借款方先行承担。就委贷方而言，为避免可能存在的因违反《委贷办法》等规定而使合同效力被否定的风险，委贷方于订立委托贷款合同时需进一步加强对贷款资金来源的确认，及贷后对贷款资金用途的监督，以避免可能出现的违反监管规定的情形。就借款方而言，因委托贷款合同关于利息、罚息、违约金等的约定或将不再受《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》等关于上限的限制，借款方需于委托贷款合同订立前，就利息支付等涉及借款方义务的约定加强与贷款方的沟通磋商，以确保有关支付义务在其可予承担的范围内。此外，借款方亦需加强贷款资金使用过程中的合法合规，避免因违规使用贷款资金等行为而承担更高的违约责任。作者

争议摘要在涉外商事交易合同的拟定过程中，当事人在设计争议解决条款时，不仅会约定仲裁机构、仲裁规则、仲裁地、仲裁协议准据法等仲裁条款元素，也会约定实体准据法。此类合同往往具有明显的商事性和利益的相对性，较少涉及涉外诉讼制度普遍关注的公共利益保护问题，因而商事仲裁庭并无特别理由倾向于适用法院地法，故外国法的适用频率亦较诉讼案件更高。本文将探析外国法的适用和查明在涉外诉讼和仲裁等司法实践中的基本情况。外国法律的适用《涉外民事法律关系适用法》(下称《法律适用法》)第十八条规定，“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律”；第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。根据前述冲突法规范，外国法律一般由当事人约定加以适用，而仲裁庭亦可通过适用最密切联系原则确定外国法律的适用。

资本市场胡琪国枫律师事务所合伙人龚曼昀国枫律师事务所律师新药研发产业的蓬勃发展以及仿制药市场规模的高速增长带动了前端化合物原料市场的业务发展，前端原料供应企业为新药研发企业和仿制药厂商提供品类丰富，质量稳定的试剂产品，为提高研发效率提供了重要帮助。鉴于该等应用于研发早期的化合物数量庞大，且每年新增的化合物产品数量十分可观，前端原料供应企业在对外销售的众多化合物中不排除存在少量处于专利保护期的产品。该等为研发机构提供前端化合物原料的供应商在此情况下的销售行为能否适用Bolar例外，以及如何合理控制经营中的专利侵权风险，成为近年来颇受关注的问题。Bolar例外的境内外适用现状Bolar例外源自美国联邦巡回上诉法院的经典案例，基于该案体现出的专利法与联邦食品、药品和化妆品法的冲突，美国国会于1984年修改了《专利法》，在《美国法典》第35章第271条(e)(1)中规定了，“在美国境内制造、使用、许诺销售或销售专利产品，或将专利产品进口到美国，如果仅是根据联邦法律生产、使用或者销售药品或兽用生物产品的相关规定，进行研究开发和提交信息的合理关联行为，则不得视为侵权行为。”该条款明确了可以适用Bolar例外的“合理关联行为”包括制造、使用、许诺销售或销售相关行为。在司法实践中，美国作为判例法国家通过判例逐渐拓宽了关于“合理关联”和“专利发明”的解释，在Merck

一带一路王霁虹中伦律师事务所合伙人梁丹妮中伦律师事务所律师俄乌冲突加剧全球能源供应危机，天然气市场发生了结构性变化，包括欧洲在内的各国政府纷纷通过优先考虑液化天然气(LNG)进口和快速新建LNG接收站等方式加强能源安全，保护其经济免受高能源成本的影响。其中，通过签署更长期采购合同的方式以确保可靠供应，避免价格飙升，成为很多能源企业的首选。本文将从LNG长协入手，分析国内LNG进口企业(下称“买方”)在进行LNG长期采购安排时，从法律角度可采用的措施，以防控因价格波动导致成本飙升的商务风险。照供不误与照付不议条款买方与卖方(资源供应商)签订LNG长协的原因之一是锁定LNG价格，避免因现货价格波动造成采购成本大幅度增加。然而，在笔者处理过的众多LNG长协中，大部分条款安排旨在规范买方履行付款的义务，保护卖方权益免受下游市场波动的影响，其中较为典型的合同条款是："在每一合同年内，买方负有绝对且不可撤销的义务按照约定价格接收并支付年度合同数量货物的价款。如果买方未能接收某合同数量的货物，卖方可取消该合同数量货物的交付，买方应当根据合同约定支付价款"，即"照付不议"机制。买方"照付不议"的前提是卖方"照供不误"，买方的付款义务和卖方的供货义务应同时具有绝对性和相对性。在实践中，考虑到LNG的特性不像其他一般货物或货币那样便于强制执行，如果卖方违约不能足额供货，则买方不仅会因短期内无法获取替代资源而遭受损失，且难以通过争议解决方式强制卖方履行交货义务。因此，LNG长协文本中应明确卖方的供货义务和违约责任，避免卖方因现货市场价格提升，选择在某一期间内减少供应长协下的LNG资源。价格条款中国进口LNG长协中，大部分合同与布伦特原油指数或日本进口原油加权平均(JCC)油价挂钩，少部分合同与美国亨利港(HH)指数、荷兰天然气期货(TTF)指数、亚洲普氏日韩标杆(JKM)指数挂钩，各类指数的巨动对买方控制采购成本带来了严峻挑战。买方在与资源供应商签署非固定价格的LNG长协时，可根据协商谈判，在最终合同文本中通过设计锁价条款，有效控制采购成本。锁价条款可以两种方式实现，第一是对价格公式及假定条件进行特殊安排，第二是明确买方在LNG运输船抵达港卸货前具备将指数挂钩价格转变为固定价格的权利。价格公式及假定条件的特殊安排。买方可通过与资源供应商谈判的方式，综合考虑并预估LNG市场，将价格公式固定为某一系数值，而不是直接与价格指数挂钩，从而控制采购成本。若供应商难以同意这一安排，买方可进一步提出对价格公式分情况进行设计，通过分类设定LNG每桶价格区间，对应不同的价格指数计算方式，从而间接固定采购价格。买方还可从商务角度综合评估其下游买方及燃气发电厂的电价因素，考虑在价格条款中明确，如遇电价上涨，买方还可与资源供应商以某种系数/比例分摊收益，从而为资源供应商同意锁价安排增加谈判筹码。将指数挂钩价格转变为固定价格。买方还可选择在合同中设置其有权在LNG运输船抵达港卸货前将指数挂钩价格转变为固定价格的条款。与价格指数挂钩的资源据此可转为固定价格计价的资源，并以固定价格完成该部分数量资源的结算，从而控制采购成本。在具体操作中，经友好协商，买方发出锁价指令(包含锁定价格、锁定数量等)，卖方在接到锁价指令一定时间内开展锁价行为，并确认锁价结果。若卖方在规定的时间内完成锁价，则双方基于锁定的价格及数量进行最终结算；若卖方在规定时间内锁价失败，则由双方协商后续是否根据最新市场行情完成锁价或该次锁价失效。通过设置锁价条款，可有效通过交易合同条款内容，达成管控指数价格风险的目的，操作方式较为简易。关键要点除上述措施外，LNG长协中还有其他条款可以间接实现防控价格波动的目的，比如通过上浮提货量、回提、补提等条款安排，增加买方年合同实际提货量，充足下游货源，更加从容地应对突然的价格波动。结合当前国际局势、市场情况，以及天然气在“双碳”目标背景下扮演的重要角色，LNG长协无疑是中国能源企业锁定未来天然气稳定供应的重要方式，有效防控价格波动带来成本飙升的商务风险也成为买方关注的重中之重。建议买方聘请专业咨询机构对相关措施进行严格、缜密的设计，做出更加审慎的商业决策，以便实现商业利益的最大化。作者

跨境争议解决杨雪瑜汇仲律师事务所合伙人黄泽宇汇仲律师事务所律师自2023年1月以来，国际投资仲裁庭在两起适用中国双边投资条约(BIT)的国际投资仲裁案中相继作出不利于投资者的管辖权决定，值得引起关注。审查要点和以往裁判思路国际投资仲裁庭的合意管辖权根源于当事人就特定范围的潜在争议达成的仲裁合意。20世纪80至90年代，中国与外国政府达成的许多BIT规定了合意管辖范围限于“有关征收补偿款的争议”的投资者—国家仲裁条款，无形中构筑了具有中国特色的投资仲裁“管辖长城”。例如，中国和老挝签订的1993年BIT第8条第3款第1句规定：“如涉及征收补偿款额的争议，在诉诸本条第一款的程序后六个月内仍未能解决，可应任何一方的要求，将争议提交专设仲裁庭。”面对投资者援引此类仲裁条款提起的投资仲裁程序，投资东道国经常会提出以下答辩意见：投资东道国并未同意将除“有关征收赔偿数额”以外的投资争议提交仲裁，因此，仲裁庭对非征收争议(如公平公正待遇争议、全面保护与安全争议、“保护伞条款”争议等)和“征收是否发生、是否合法”等其他征收相关争议缺乏合意管辖权。在这种情况下，仲裁庭在审查合意管辖权时，通常会依据《维也纳条约法公约》第31条和第32条进行条约解释，并着重审查以下三个要点问题：(1)

合规曾峥锦天城律师事务所合伙人陈伊韬锦天城律师事务所律师近年来，电信网络诈骗犯罪数量持续处于高位，形式严峻复杂，仅2021至2022年，公安部开展各种专项行动，破获电信网络诈骗案件39.4万起，抓获犯罪嫌疑人63.4万名。国家反诈中心2021年共紧急止付涉案资金3200余亿元人民币，拦截诈骗电话15.5亿次、避免2800余万名民众受骗。为适应反电信网络诈骗工作实践的迫切需要，以立法“小切口”“小快灵”为指导思想的《反电信网络诈骗法》应运而生，针对行业主体的积极作为义务，以及一般主体的不作为义务进行了制度性设计，为相关行业的治理内控提供了合规范式。2022年11月22日，北京某公司因未落实防范电信诈骗风险相关要求等违法行为被罚没6400余万，系年内央行公布的三方支付行业最高金额罚单，充分体现相关行业尽快落实“反诈合规”的必要性。义务前置后引发合规新需求金融、电信及互联网相关行业与人们的日常生活息息相关，其安全稳定是民生保障工作的重要一环。2022年4月《关于加强打击治理电信网络诈骗违法犯罪工作的意见》对加强打击治理电信网络诈骗违法犯罪工作做出安排部署，并特别强调要加强行业监管源头治理，建立健全行业安全评估和准入制度。可以看到，与以往相关司法解释不同的是，《反电信网络诈骗法》的对象范围从“意欲犯罪的人”拓展至负有守法义务的公民，通过创设普遍性的义务以实现保护的广泛性，刑事立法活性化趋势显著。《反电信网络诈骗法》第二、三、四章集中概括了电信业务经营者、银行业金融机构、非银行支付机构、互联网服务提供者的预防、监管、处置等系列“合规”义务，并以行政处罚作为后盾保障上述义务的履行。对于相关行业而言，该法细化了作为反电信网络诈骗安全主体的作为义务，包括建立反诈防范机制、落实风险管理措施以及针对可疑情况的报告与协助配合义务。作为“国家规定”这一层级的法定义务来源，该法立足于前端预防，综合治理的视角，违反作为义务的即构成不作为违法甚至犯罪行为。尤其是对于新兴互联网行业，在近年来随着《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》的逐步落实，互联网平台的义务被明确化，规范化，通过实名核验、异常监测、轨迹留痕和风险反馈的方式，务必做到对电信网络诈骗活动进行可溯源打击。可以推测，结合相关法律规定的更新，《刑法》第二百八十六条拒不履行信息网络安全管理义务罪很可能会激活，并将成为新的刑事合规风险点。平台服务易发的合规风险司法实践中，以利益链为脉络，逐渐形成诸如刷单、跑分、养卡养号等比较完整的黑灰产业链，为相关网络犯罪活动提供源源不断的养分。反诈法的实施，表明立法大趋势系通过明确“合规”义务的承担以激发相关行业本身的监管积极性，以多头治理的方式统筹力量资源，协同联动打击犯罪。行业主体，根据主观犯意联络和客观行为、危害后果以及因果关系作用力的紧密程度，在提供技术服务或资金结算收付服务时，有成为帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰隐瞒犯罪所得罪、洗钱罪、侵犯公民个人信息罪甚至诈骗罪等具体犯罪共犯的风险。在《反电信网络诈骗法》第七章则规定，本法未尽事宜适用《网络安全法》《个人信息保护法》《反洗钱法》等相关法律规定。由于网络犯罪的帮助行为相较于传统犯罪的帮助行为，对于完成犯罪起着不可或缺的作用，如果从全案衡量，社会危害性甚至可能超过实行行为。因此，近来的立法对于“技术中立”型帮助行为的可罚边界日益扩张。在帮助信息网络犯罪活动罪中，关于帮助者对于犯罪明知的认定逐步向推定转变，通过在历次司法解释中创设审查义务及深化审查的程度范围，以不断扩张该罪的打击面，且在无法查证被帮助对象是否达到构成犯罪程度、尚未到案、尚未裁判等情形下帮助者的罪行仍可以成立。《反电信网络诈骗法》第二十五条、第三十一条针对一般主体的帮助行为设立了明确的禁止性规范，并在第三十八条为帮助犯的独立入罪提供了指引。就行业主体而言，电信、金融及互联网产业均具备规模大、结构复杂、受众广泛的特征，易于被不法分子利用行业平台漏洞实施违法犯罪活动，因此，相关行业在业务开展过程中尤其要警惕刑事合规风险，特别是在诸如广告投放、资金收付、数据信息流转、账户开立等敏感环节严格遵守相关法律法规，通过建立事前、事中、事后的合规制度以及处置策略，避免某些技术服务环节被认定为犯罪帮助行为。作者