新《反垄断法》下行政垄断的识别与救济
竞争与反垄断
方晔
竞天公诚律师事务所
合伙人
史书文
竞天公诚律师事务所
顾问
去
年，《反垄断法》历经颁布14年来的首次修订，于8月1日起施行，其中第五章对“滥用行政权利排除、限制竞争”进行了专章规定。相比修订前的《反垄断法》，该章细化了相关规定，加强了对行政垄断的监管。在此基础上，国家市场监督管理总局于2023年3月公布了《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》(下称《行政垄断规定》)，自4月15日施行。识别行政垄断
根据《反垄断法》和《行政垄断规定》，行政垄断可以分为以下类型：
限定或变相限定交易。《反垄断法》第39条禁止滥用行政权力限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。《行政垄断规定》第4条对此进行了细化规定。
通过双方行政行为妨碍其他经营者的市场进入或施加不平等待遇。修订后的《反垄断法》新增第40条规制了排除、限制竞争的双方行政行为。该条禁止滥用行政权力，通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式，妨碍其他经营者进入相关市场或对其他经营者实行不平等待遇，排除、限制竞争。《行政垄断规定》第5条对此进行了重申，但未进行细化规定。
妨碍商品自由流通。《反垄断法》第41条禁止滥用行政权力妨碍商品在地区之间的自由流通。《行政垄断规定》第6条对此进行了细化规定。
限制招投标和其他经营活动。《反垄断法》第42条禁止滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制经营者参加招投标以及其他经营活动。《行政垄断规定》第7条对此进行了细化规定。
对外地经营者在本地的投资或设立分支机构采取不平等待遇或歧视性措施。《反垄断法》第43条禁止滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥、限制、强制或者变相强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。《行政垄断规定》第8条对此进行了细化规定。
强制进行垄断行为。《反垄断法》第44条禁止滥用行政权力，强制或者变相强制经营者从事本法规定的垄断行为。《行政垄断行为》第9条对此进行了重申。
值得提示的是，上述主要是从行为表现和特征的角度对行政垄断行为的分类。从行为的性质和类型角度，实践中的行政垄断可能以具体行政行为或抽象行政行为的形式出现。针对后者，《反垄断法》第45条明确禁止滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定；《行政垄断规定》第10条列举了“规定”的形式，明确其包括办法、决定、公告、通知、意见、会议纪要、函件等。
对行政垄断的救济
根据《反垄断法》《行政垄断规定》及其他相关法律法规，针对行政垄断的法律救济主要包括：
(1) 举报。根据《反垄断法》第46条和《行政垄断规定》第12条，任何单位和个人均有权就涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为向反垄断执法机构举报。
当遭遇行政垄断行为时，笔者建议根据《行政垄断规定》第13条采用书面方式举报，并提供相关事实和证据。对于此类实名举报，反垄断执法机构应当进行必要调查，并事后根据举报人的书面请求依法向其反馈举报处理结果。
值得提示的是，举报不仅可以针对具体行政行为，也可针对抽象行政行为。对于后者，《行政垄断规定》第29条明确要求相关主体在实施抽象行政行为时应当进行公平竞争审查。2021年6月29日公布并实施的《公平竞争审查制度实施细则》第25条规定，政策制定机关涉嫌未进行公平竞争审查或者违反审查标准出台政策措施的，任何单位和个人可以向政策制定机关反映，也可以向上级机关或者本级及以上市场监管部门举报。
反映或者举报采用书面形式并提供相关事实依据的，有关部门要及时予以处理。涉嫌违反《反垄断法》的，由反垄断执法机构依法调查。
(2) 行政复议/诉讼。举报的主体可以是任何个人和单位，但就行政垄断行为提起行政复议或行政诉讼的主体必须与该行为具有利害关系，并且复议申请人/原告需对此进行举证证明。
在行政复议/诉讼中，关于诉争行政行为是否违法问题的举证责任由被申请人/被告承担，即被诉机关需举证证明其作出的行政行为合法，如果举证不能即应认定为违法。
如果原告在行政诉讼中一并提起补偿、赔偿等金钱性诉讼请求，类似于民事案件中的损害赔偿举证责任分配，则需举证证明损害事实、损害金额和计算依据，以及损害与被诉行政行为之间的因果关系。但是，因被告原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。
另外，虽针对抽象行政行为不能单独提起行政复议或行政诉讼，但原告有权根据《行政诉讼法》第53条，在针对具体行政行为提起的行政诉讼中请求法院对该行为依据的规范性文件(不包括法律、行政法规和规章)一并进行审查。
作者 | 竞天公诚律师事务所合伙人方晔、顾问史书文
本文刊载于《商法》2023年5月刊。如欲阅读电子版，欢迎浏览《商法》官网。
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