作者简介

汪铭，上海建纬律师事务所工程部专职律师，是一名具有法律、建筑、机械多学科知识的复合型律师。曾工作于工程施工企业，有现场施工管理经验，同时具有国家造价工程师、二级建造师执业资格。律师执业以来，专注于建设工程领域法律研究，为客户提供专业的法律服务。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。其法理基础源于《合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……但是，无论是《解释》还是《合同法》均未对如何“参照”、“折价补偿”做出明确的规定。

计算工程费用，无非是对各项组成费用即人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金的计算与汇总。司法实践中，对于人工费、材料费、施工机具使用费大多仅在工程计量上存在争议，是否需要计算的性质认定争议并不大；对于税金的计取则是以开具发票这一方式来确定，也无太大争议。而企业管理费、利润、规费则不然，尤其是在实际施工人没有资质的情形下。对此，有观点认为，折价补偿中的价应该是成本价，实际施工人不能因无效合同获得利益，只有实际支出的费用才参照合同的约定计算；而另一种观点认为，折价补偿应以合同约定的计价方式为准，合同中对各项费用的约定均属于《解释》第二条中工程价款的组成部分，均不应扣除。

本文将通过相关司法判例的整理分析，尝试梳理法院对上述争议费用的裁判观点，以期对实务操作有所借鉴。

一、关于企业管理费

反对者认为：实际施工人（多指自然人）不是企业，不会产生企业管理费支出，其取得企业管理费即为获利，所以不应获得企业管理费这一额外收入。

关联案例1：在（2015）豫法民三终字第46号判决书中，法院认为李开玉（实际施工人）虚构西北公司名义与广华公司签订合同，应承担合同无效的主要责任……西北公司不存在，企业管理费和住房公积金不应计取。

关联案例2：在（2016）湘民终615号判决书中，法院认为：实际施工人系没有施工资质的自然人，并非建筑工程施工企业，其自行承接工程的行为违反了法律规定，不应因此获利，因此相应企业管理费和利润共计634917.71元应予扣除。 

支持者认为：企业管理费的计算是依据工程类型的划分，与实际施工人没有资质无关。而且，企业管理费是双方在合同中已经约定的，属于造价的组成部分，实际施工人也在施工过程中也进行了有效的管理，故应当参照约定计算。

关联案例1：在（2016）鲁民终704号判决书中,法院认为张小军虽无施工资质，但已对工程进行了施工，且没有证据显示工程存在质量问题，一审参照双方签订的施工合同计取工程造价，符合当事人的意思表示，管理费属于工程造价的组成部分，鉴定机构依据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》规定的计价规则计取该部分费用，亦无不当。

关联案例2：在（2013）川民终字第606号判决书中，法院认为关于企业管理费和规费问题。案涉工程属于商住楼工程，故鉴定机构在工程造价中计取企业管理费和规费符合相关规定。欣茂公司以工程系王天成个人施工，不应计取企业管理费和规费的理由不能成立。

还有一种折中意见认为：资质管理针对的是工程质量，仅因没有资质剥夺实际施工人必要的费用支付不符合公平原则，因此对企业管理费中的现场管理费予以支持。

关联案例：（2015）苏民终字第00378号判决书中, 一审法院宿迁中院（二审法院江苏省高院也认可此观点）认为：因中菀公司、朱向虎（朱向虎借用中苑公司资质承包5#-9#楼，后将6#-7#楼土建、安装工程分包给王浩施工）对案涉合同无效均有过错，故如确定工程价款时扣除王浩施工的全部管理费用，则使中菀公司、朱向虎或宿豫开发投资公司获得全部工程利润并免除部分必要成本，违背公平合理原则。建筑法对资质管理的主要目的在于保证工程质量，本案王浩所施工的工程已竣工验收合格，故仅因资质剥夺其必要的管理费用，则明显损害实际施工人的合法权益。按市场价执行的鉴定造价中关于管理费已考虑王浩系无资质分包，故管理费仅计取现场管理费，且对于企业管理费、规费、考评费均不予计取，已体现出有资质施工企业与无资质施工个人之间的区别对待。

1、什么是企业管理费？

住建部发布的建标［2013］44号文对企业管理费的定义是：企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金、其他。所以，企业管理费不仅仅包括现场组织施工产生的管理费用，还包括施工企业因开展经营活动产生的相关费用在每个项目上的摊销，不完全直接体现在某个具体的工程上。

2、实际施工人组织施工过程中是否发生了企业管理费？

实际施工人因组织施工的需要，必然会产生上述费用中的某一部分，例如支付项目部管理人员的工资、工程资料的制作、召开工程会议、安装现场监控等需要产生的办公费用，因建筑材料质量检测而发生的检验试验费，项目部购置的办公家具、消防用具而发生的工具用具使用费……除此之外，实际施工人还需按照挂靠协议，向被挂靠企业上缴一定比例的管理费；为办理工程手续，支付项目部挂证人员的证书费用。以上费用总和便构成了实际施工人的“企业管理费”。

相比上述两个企业管理费，往往实际施工人支出的企业管理费较低。具体体现在其不用负担企业开办的费用，项目部聘用的管理人员通常显明的为挂证人员，实际工作的为无证人员，人员数量也往往低于标准配置，工资成本较低等等……

3、实际施工人的企业管理费该如何计取？

首先，如上文所述，虽然实际施工人（尤其是自然人）不是企业，但其组织施工必然会有管理费用发生，如果简单地认为不是施工企业就不会发生企业管理费则过于武断。正如江苏高院的观点，仅因没有资质剥夺实际施工人必要的费用支付，就免除了发包人的必要成本，不符合公平原则。

其次，企业管理费是费率价，通常以人工费、材料费、施工机具使用费为基数乘以报价中确定的费率予以计算。该费率是实际施工人根据工程类别、施工难易程度，并结合自己组织施工的管理水平而得出的，是基于经验的判断，也是对于整个工程的综合考虑。对于其所报的企业管理费终究包含了那些内容，每项工作的对应的费用是多少，无论在清单还是合同都难以体现，也无法精细划分。所以，在结算时要以实际成本的支出来折算企业管理费是难以实现的。

综上，笔者倾向认为工程报价中的企业管理费是经过市场竞争并被双方接受的条件，既然发包人已经取得了质量合格的工程，其合同目的已经实现，那么就应当按照承诺支付企业管理费。否则，在工程质量已合格，发包人的合同目的已实现的情形下，仅因承包人资质问题，而减除工程价款中包括本就无法明晰的企业管理费项目，则对承包人不公，发承包双方之间将存在权利失衡。而按照双方的约定计算企业管理费也更显公平，也更能案件处理的司法效率。

二、关于利润

反对者认为：利润属于非法所得，实际施工人不能因无效合同取得利益，应当予以扣除。

关联案例：在（2015）苏民终字第00378号判决书中，一审法院宿迁中院（二审法院江苏省高院也支持该观点）认为：讼争工程造价应按施工期间市场价格确定（因双方没有签订书面合同），但应扣除利润部分……不具备建筑施工资质的实际施工人因违法分包承建工程取得的利润，属于非法所得，应予扣除。

支持者认为：利润是双方约定的，可以参照计算。如果不支付利润违背双方真实意思表示，违背诚信原则。而且如果扣除利润，则利润就被发包人获得，其因无效合同获得实际施工人本应得的利益，违背公平原则。

关联案例1：在（2009）粤高法审监民提字第43号判决书中，法院认为：工程承包方在将劳务及建筑材料物化到建筑工程的过程中同时产生了融入建筑工程产品当中的利润，如因合同无效而不予计算，该利润则被发包方获得。发包方依据无效合同取得了承包方应得的利润，这与合同无效的处理原则不符。

关联案例2：在（2015）湘高法民一终字第278号判决书中，法院认为：陈隆基（实际施工人）完成了涉案工程，且已验收合格并交付使用，《分包价格综合统计汇总表》中对管理费和利润也有明确约定，可以参照约定的工程价款支付。亿国豪公司主张扣减归其所有，将导致实际施工人融入建筑工程产品中的利润被劳务发包人获得，劳务发包人依据无效合同取得了实施施工人本应得到的利益，有违公平原则。而且亿国豪公司明知陈隆基没有资质仍同意由其施工，待工程交付验收合格后又以其无资质为由拒付包括利润、管理费在内的工程余款，也违背了诚实信用原则。故一审法院在工程款中计算了管理费和利润并无不当。

1、如何计算实际施工人取得的利润？

按照《解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。该条款中的非法所得应是实际施工人实际取得的利润。但是，双方在合同中约定的利润仅是计划利润，司法鉴定意见中的利润也往往基于合同的约定计算，该利润并不完全转化为非法所得。基于建设工程施工工期长、施工过程复杂多变的特征，实际施工人最终收益可能不如预期，甚至亏本。所以，笔者认为，实际施工人的利润应以该工程应取得的工程价款与实际支出的全部费用差额来确定，应通过项目部账务审计来确认。

2、发包人是否应支付合同中的利润？

《解释》第四条规定的收缴非法所得是对于承包人违法行为的惩罚，并非对发包人付款义务的免除，而且收缴还应以产生了非法所得（即发包人支付了利润）为前提。此外《解释》第二条也是规定参照合同的约定支付工程价款，并未剔除利润。所以发包人要求扣除利润的主张并没有法律依据。

此外，从价值考量的角度考虑，利润对于合同双方是此消彼长的关系，相对于实际施工人，发包人更不应该获得该利益。因为利润是由实际施工人劳动而产生，其价值已经融入到建筑工程产品中被发包人所取得。即使施工合同因为实际施工人没有资质而无效，那也是对抗公权力而造成的后果，不应改变合同双方权利义务的对等关系。所以，基于公平、诚实信用原则，发包人应当按照合同约定向实际施工人支付利润。

三、关于规费

反对者认为：实际施工人（多指自然人）通常情况下其不是征缴对象，其主张规费应当对规费的实际缴纳承担举证责任。

关联案例1：在（2016）黑民终257号判决书中，法院认为：规费及税金系行政管理部门规定向企业等法人或其他组织主体收取的法定税、费，由山城公司缴纳，而焦坤山不是征缴对象，故该部分费用应由山城公司依法缴纳，原审在工程造价中扣除并无不当。

关联案例2：在（2016）湘民再63号判决书中，法院认为：在施工过程中，赵延根（实际施工人）并未实际缴纳养老保险、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费及危险作业意外伤害保险费等费用，也未支出职工教育经费、工会费、住房公积金、企业管理费等费用，将该费用支付给赵延根既不符合权利义务对等原则，也与建设工程施工的交易惯例相悖，故该取费应自赵延根获取的工程款中扣除。

支持者认为：规费属于双方约定的工程造价的组成部分，应当计取。但是这其中有的观点认为应按双方约定的费率计算，也有观点认为应当按照建设主管部门的规定计算。

关联案例1：在（2016）苏民终657号判决书中，法院认为：文明施工基本费、考评费以及工程排污和建筑安全监督管理费属于不可竞争费用，是法律规定应当支取的规费，鉴定机构按规定计价，并无不妥。

关联案例2：在（2015）湘高法民一终字第118号判决书中，法院认为：因为规费和安全文明费属于工程造价的组成部分，故一审认定该部分费用应当参照合同约定下浮12.6%并无不妥。《建设工程工程量清单计价规范》主要系用来规范建设工程发承包及实施阶段的计价活动，并非法律法规的效力性强制性规定，亦不能替代双方当事人对自身权利处分达成的合意，因此，林仙龄以上述规定为由，认为涉案合同中的规费和安全文明费不应按约定比例下浮的上诉理由不能成立，不予支持。

1、什么是规费？

规费包括社会保险费、住房公积金、工程排污费、其他应列而未列入的规费。即施工企业为职工缴纳的五险一金、以及按规定缴纳的施工现场工程排污费。

2、规费计取是否应当以实际施工人实际缴纳为前提？

笔者认为，按照合同计取规费不应完全按照实际施工人实际支付规费为前提。施工企业支付规费中的五险一金，是基于其与职工建立的劳动关系，即使未缴纳该费用，损害的也仅是企业职工的利益，并不影响工程价值。就算一个有资质的施工企业，也不见得全部为职工缴纳五险一金，但此时并不会有人提出企业要想取得合同中约定的规费，必须证明其为员工缴纳五险一金。所以，为员工缴纳五险一金本身并不作为对施工合同计取规费的前提。

此外，在实际施工人承接工程的时候，对于工程中规费是否发生是有预期的，是结合该因素综合考虑报价的。所以，规费作为造价的有效组成部分，实际施工人整体利益的考量因素之一，应将规费计入工程造价显得更为合理。

3、规费应按建设主管部门的规定还是根据当事人的约定计算？

《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第3.1.6条规定：规费和税金必须按国家或省级、行业建设主管部门的规定计算，不得作为竞争性费用。而且该条款在规范中明确表示为强制性条文。对于该条款是否属于效力性强制性规定，裁判结果也出现过不同的观点，但是主流观点还是认为《建设工程工程量清单计价规范》系用来规范建设工程发承包及实施阶段的计价活动，并非法律法规的效力性强制性规定，亦不能替代双方当事人对自身权利处分达成的合意。退一步来说，即使该条款被认定为效力性强制性规定，那么对于无效合同中的无效条款，仍然按照《解释》第二条规定参照有效计算。

四、律师办案启示

在我国当前的法律制度下，建设工程领域受到多方面的法律约束，容易造成合同无效。虽然《解释》规定了无效参照有效计算，但司法实践中对各组成费用如何参照仍然存在较大分歧。所以，发承包双方为保障合同利益的实现，在合同签订时应慎重审查，包括工程的合法性（是否取得两规）、是否属于必须招标的项目、施工方的资质等，以确保合同有效。

此外，如果施工方明知合同有被认定为无效风险的（尤其是没有资质的情形），应特别注意报价中各项费用的调整，适当通过不平衡报价机制（但应注意工程量清单计价规范对规费为不可竞争性费用的规定），以既保证工程报价的竞争力，又能在将来合同履行过程中，一定程度上规避合同无效后前述相关费用的结算风险，积极争取期待的合同利益。