雷涛，上海市建纬律师事务所合伙人、律师，毕业于中国政法大学，法学专业，中共党员。自执业以来，一直专注于提供建筑工程、房地产领域的各类诉讼和非诉讼法律服务，曾参与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）（征求意见稿）》修订课题组的修订工作等。

2017年12月28日，华夏时报一篇“建筑大省安徽政府工程的停工危机：建材价格上涨，施工单位60亿亏损压身”的报道迅速传遍了大半个施工圈，有同情也有指责，总之议论纷纷。先看一下报道的主要内容：安徽省政府投资项目采用材料包死合同模式，即固定材料价格。在相隔一年多的时间里，钢材单价由2500元/吨涨到4700元/吨，几乎翻倍；混凝土单价由300元升至450元，涨幅达50%；水泥由220元升至560元左右，涨幅达150%。在主要建筑材料出现大幅涨价后，承担了安徽省主要政府投资项目的企业已经举步维艰，几乎所有项目进展缓慢，甚至出现停工现象。据安徽省几家主要施工单位初步测算，该省仅省会合肥目前正在建设的政府性投资项目工程总造价在400亿元左右，按材料上涨影响合同总价15%估算，施工单位承担的帐面“超支负担”保守估算接近60亿元。企业无力承担，在皖施工的16家龙头企业联名盖章的紧急求助信递交政府，希望政府出台政策，帮建筑企业化解生存危机。

面对施工行业的建材价格涨幅动辄一半、翻倍的暴涨情况，施工单位是否可以援引“情势变更原则”来要求进行调价，还是将该情况归入“商业风险”由施工单位自行承担价格变动风险？本文将结合相关法规、事实进行阐释，以供参考。

一、什么是情势变更与商业风险？

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。由此可知，情事变更原则是指合同依法有效成立后，因不可归责于当事人的原因，客观环境发生当事人预料不到的重大变化，若继续维持合同的原有效力则显失公平，受不利影响的一方当事人有权请求法院变更或解除合同的法律制度。情势变更原则的适用应当符合下列条件：

①合同成立后客观环境发生异常变动，继续履行合同将无法实现合同目的或将产生显失公平的结果；

②情势变更须发生在合同成立以后，全部履行完毕前；

③情势变更须是当事人订立合同时根据当时的客观实际情况及商业习惯等所不能预见的，且不属于商业风险。

商业风险在我国法律上并没有明确的规定，根据相关判例对商业风险的认定，商业风险一般是指依法有效成立的合同在履行过程中，由于各种不确定因素导致可能遇到的并应当承担的正常风险。商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度或风险与收益之间未达到严重失调，如：因市场供求关系变化导致的小幅价格涨跌等。

二、情势变更与商业风险的区别及适用

根据最高人民法院的相关判例和指导意见，人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更还是商业风险时，一般参照合同约定、结合市场的具体情况，并从风险类型的可预见性、风险程度归责性以及产生后果等方面进行分析。

1、情势变更属于异常风险，是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，预料不到并不可避免；商业风险是从事商业活动的固有风险，法律推定为当事人是经反复权衡后有所预见、应当预见的正常的市场风险。

2、发生情势变更时，风险程度远远超出正常人的合理预期，不存在可归责于当事人的主观过错；而商业风险要求市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断，发生商业风险时从法律的观点看一般存在可归责于当事人的责任，如：风险程度考虑不足、投资决策不当等。

3、情势变更是因当事人双方权利义务发生严重失衡或者显失公平，双方之间订立的合同发生变更或者解除的法律后果；而对于当事人可预见的商业风险，因未超出订立合同时的风险范围，对于请求变更或解除合同的，司法判例中不予支持。

同时，为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，根据最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》的规定，最高人民法院要求各级人民法院务必正确理解、慎重适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第26条，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核，必要时应提请最高人民法院审核。由此可见，人民法院对于“情势变更原则”的适用较为严格。

三、本次建筑主材价格暴涨，应适用情势变更原则

笔者认为，本次建筑主格价格暴涨，不属于普通的商业风险，应适用情势变更原则进行价格调整，理由如下：

1、本次建筑主格价格暴涨，已造成合同双方利益的严重失衡，致使建筑企业签订施工合同的目的完全落空：

目前一般的土建项目中材料费占整个工程造价的60%左右，而材料费中的钢筋、商品砼、水泥等主材价格占到整个工程造价的40%左右，如此大的比重就决定了钢筋、商品砼、水泥等主材的价格对施工企业的项目盈亏影响特别巨大。另外需要指出的是，建筑业是一个微利行业，利润只有2-3%左右。所以其合同履行的基础非常脆弱，目的容易落空，这就决定了与其他行业在适应情势变更原则时有着根本的不同。而本次建筑主材价格的暴涨幅度，保守估计使工程总造价上涨15%左右，远远超正常的2-3%的行业利润费，已完全不是一般的商业风险，此将使施工企业面临严重亏损，使建筑企业签订施工合同的目的完全落空。故笔者认为在此情况下，完全应按情势变更原则对建筑主材价格进行调整。

2、本次建筑主材价格暴涨，远非施工企业按以往经验所能预见与避免：

本次建筑主材价格暴涨，很大程度是因为目前中央的“环保风暴”政策所造成的。2017年是“环保风暴”劲吹的一年，“环保”成了年度热词，各种督查通报、黑名单频现报端网络，环保督察对企业及相关项目关停力度之大前所未有。而钢铁、水泥等生产企业，属于传统的环境污染大户，在本次“环保风暴”首当其冲，许多钢铁、水泥厂都被停产、限产，从而导致建筑主材价格暴涨。

例如环保部、发改委、工信部等多部委及北京、天津、河北等省市共同印发的《京津冀及周边地区2017-2018年秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案》中提出：在2017年10月至2018年3月，京津冀大气污染传输通道“2+26”城市PM2.5平均浓度同比下降15%以上，重污染天数同比下降15%以上。同时，钢铁有色水泥行业全面限产停产，采暖季唐山等城市钢铁限产50%，电解铝和氧化铝企业限产30%以上，水泥建材全部停产。

以上环保措施，自我国自改革开放以来，可谓史无前例，已完全超出了一个有经验的承包商所能预见的风险范围，而且上述风险施工企业无法避免。所以在此情况下，不应再将本次建筑主材价格暴涨定义为商业风险，而应适用情势变更原则。

四、从司法实践的角度进行分析

1、在司法实践中，结合相关判例，对于建材价格上涨部分以情势变更为由请求对价格进行变更的，人民法院大多认为建材价格上涨并非签订合同时不可预见的、建材价格上涨部分也并未达到异常波动、风险的发生对合同的继续履行影响不大等为由而认定为商业风险，不作调整；对于个别因建材价格上涨远超正常人的合理预期和防控能力而达到显示公平的案件，也有人民法院本着实事求是、风险共担的原则认定为情势变更，对价格予以调整。

2、针对建设工程领域中较为常见的建材价格上涨的情形，最高人民法院和部分地方高院也出台了相关的意见、规定、通知等予以指导处理该类纠纷，如：《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第29条、《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第27条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第27条、《2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第（五）条，及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》、《江苏省高级人民法院民二庭宏观经济形势变化下的商事司法问题研究》等既规定了建设工程合同约定了固定价或建材价格实行固定价，如发生建材价格大幅上涨而明显不利于承包人，承包人可以情势变更原则请求增加工程款，又约定了正常的市场风险范畴内的建材涨价应由承包人承担，并且要求严格慎重适用情势变更原则，保护守约方、合理调整双方利益关系。

3、结合上述分析，安徽省此次建材价格涨幅动辄一半、翻倍的暴涨情况是异常的价格波动，也是订立合同时双方无法预见的客观情况，是完全超出正常、合理的商业风险的，如果强行要求继续履行固定价格合同将导致双方权利义务严重失衡或者显失公平，甚至可能会出现迫使个别施工单位通过偷工减料的方式降低成本的情况，但这也无疑为工程质量安全埋下隐患。因此，针对此次建材价格异常暴涨的情况，双方可援引情势变更原则并结合《合同法》第五条的公平原则的规定，公平合理的调整材料价格、调整双方利益关系，实现双方的合同目的。

总之，面对严格适用的情势变更原则，施工单位与建设单位在签订固定价格的施工合同时，一定要慎重考虑到较长施工周期所对应的建材价格波动风险，在施工单位不能援引情势变更原则来进行调价的情况下，面对施工单位的将是不可避免的商业风险。