在上一篇中，我们介绍了既可能成为帮助案件胜诉固定重要事实，又可能因对不利事实构成自认而成为拘束己方镣铐的证据种类——当事人的陈述。

本文将介绍的是同为言词证据的另一种证据类型——证人证言。

关于民事诉讼八种证据的分类，我们之前从证据理论涉及证据来源、证据提供、以及证据与证明事实之间关系的不同角度，曾介绍过原始证据与传来证据、本证和反证、直接证据和间接证据的不同分类。但是，就证据本身的表现形式而言，则可将其分为言词证据和实物证据。言词证据是非常重要的一类，所谓言词证据，也被称为人证，是指以人的陈述为存在和表现形式的证据。在八种民事诉讼证据中主要包括当事人陈述、证人证言、鉴定结论等。相对的，实物证据则是指以实物形态存在各种资产的证据，也被称为物证，主要包括书证、物证、视听资料、电子数据、勘验笔录等。言词证据相对实物证据的优点在于能系统而全面地证明案件事实且证据源不易灭失，但同时也具有易受主客观因素影响，稳定性较差的缺点。因此使用言词证据时要把握住言词证据这些特点，以发挥其在诉讼中的重要作用。

需要特别说明的是：本系列在讨论建设工程施工合同履行的证据及其管理时，首先用了六个案例从不同角度介绍，讨论的均属于物证中的书证。那么，为什么不按法律规定的顺序和理论上的分类进行介绍呢？这不仅是因为我国《合同法》第270条“建设工程合同应当采取书面形式”的专门规定以及施工合同履行的具体情况，更主要的，是因为最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条，对施工合同履行形成的主要证据和其他证据作出特别的区分。该条规定：

施工合同履行最实质性的内容是工程价款，工程价款由工程量决定，最高院对这个最重要的实质性内容发生争议的证据，首看“施工过程中形成的签证等书面文件”即书证，而民事诉讼的其他七种证据都被列入以书证为主的“其他证据”的范畴。因此，从施工企业的证据管理和实务操作角度的需要，本系列文章布局安排讨论施工合同履约证据及其管理时，从实际出发把书证提到最重要的位置。

言词证据中除了上一篇介绍的当事人陈述，还有证人证言，其具有独特性，在民事诉讼中被广泛使用。其证据管理的独特性在于，各施工企业不仅应该意识到在可能的案件诉讼时需要使用该种证据，而且在施工合同的证据管理过程中随时注意形成、搜集相关的证人证言以备不时所需。企业领导、项目经理也可能作为证人参与到案件诉讼中，因此不可不对证人证言有更深入地了解。

一

证人拒绝出庭导致证人证言不被法院认可的温州别墅案

案例发生在浙江温州，是一个很有代表性的案例。案件反映的是目前民事诉讼中经常遇到的只有书面证人证词，而证人本人拒绝出庭作证的情况。那在这种情况下法院会如何认定证人证词的效力？对于建筑企业而言，本案又有何警示意义？

本案原告系温州当地某建筑企业，被告系温州当地某房地产开发公司，另因原告存在挂靠问题，有实际施工人以第三人身份参与诉讼。2008年4月15日，原告通过招投标程序取得被告开发的某工程的施工权，该项目工程为温州当地一别墅区项目，共计148幢。该工程开工后进展不顺利，直至2014年系争工程才全部完成竣工验收工作，后因为双方未能就工程款达成一致，原告于2015年起诉至法院。诉请为要求解除合同、支付拖欠工程款及利息、赔偿停窝工损失等。

本案之所以值得作为案例分享，在于本案原被告双方在实际合同履行过程中管理均十分混乱。本案原告因有挂靠事实存在，实际施工人工程管理水平和施工质量的问题无需赘述。本案被告管理上也有颇多问题，尤其是项目总经理、技术总工程师和现场负责人调换频繁，甚至在本案施工期间，连股东都经历过一次换血，由此造成的管理混乱可想而知。而且因为本案系别墅区建造项目，在工程竣工前被告已将众多栋楼销售给了小业主。小业主们为了自己私人订制的需求，也各自带着图纸向原告提了诸多修改意见，使得本就管理混乱的施工过程更是不堪。

因此本案在诉讼时遇到的最大问题不是法律适用问题，而是对于事实即证据的准备问题。涉案工程前后停工十数次，累计停工时间共计37个月，涉及的工程变更更是不计其数。由此，本案虽然标的不大，仅两千余万元，但审理过程中原告共向法院举证了64组证据，被告向法院举证了82组证据，且因为双方施工过程中管理的混乱，这些证据中的问题多多。

关于本案工程价款双方有诸多争议。其中一项争议点为：案涉别墅蓝山3#、5#、6#、8#、10#以及琴海17#共6幢地下室工程造价明确，双方争议在于应当由谁支付，被告认为该六幢地下室系购房户要求增加，建造费用应由购房户与原告自行结算。被告为证明系购房户自行委托原告增减地下室而引发的工程量，提供了蓝山10#业主出具的承诺书以及其他三幢业主与原告之间的转账记录。承诺书上载明：“今承诺地下室游泳池等工程完工验收后，向黄某（注：本案第三人）支付建造费243330元。”在证据交换过程中，法院认定该承诺书属证人证言范畴。然而蓝山10#业主出于自身的考虑，并不同意为被告出庭作证，而且因本案诉讼时已距离该承诺书出具时间两年有余，其他相关证据已经无法搜集到。据此，法院最终认定：“因为在承诺人未出庭的情况下本院无法核实其身份情况，对该承诺书不予采信。”关于该6幢地下室工程工程款由谁支付的问题，法院认为就其中三幢因被告举证了原告与小业主之间的银行转账凭证，完成了其举证义务，但对于其他三幢未提供相应证据予以证明，应承担举证不利的后果。因此判令被告需要向原告支付包括蓝山10#在内剩余三幢房屋的工程款。

站在被告的角度，因蓝山10#的小业主不愿意出庭作证，而导致其承担举证不能的不利后果，最终被判需要向原告支付该笔地下室增建工程款是挺冤枉的。但法院这么认定在诉讼程序上看，是没有任何问题的。因为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《最高院民事诉讼证据规则》）第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”在蓝山10#的地下室增建工程问题上，该份承诺书就是唯一认定事实的证据，故法院不认可该承诺书的证据效力也是于法有据的。当然就本案而言，被告的权利还是有救济途径的。在本案原被告关系中，该承诺书被法院认定系证人证言这一种类，因为在本案中运用的是该承诺书的内容，即蓝山10#的小业主当时的陈述作为主要证明内容。但事后，本案被告可以以返还不当得利为诉请向法院起诉该蓝山10#的小业主。在该诉讼中，若小业主不承认相关地下室增建是其与施工人的合意，则该份承诺书就可以作为书证证明该事实。当然可能会因需要涉及对于笔记的司法鉴定。不过即便最终可以向小业主追偿，原案被告的诉讼成本也是大为增加，这都要归结于其工程管理的混乱与缺乏证据管理意识。

二

我国民事诉讼中的证人证言制度

证人证言这一证据种类的起源可以追溯到诉讼制度的诞生。我国《民事诉讼法》第63条规定了证人证言这一证据种类。证人证言是指证人就其所了解的案件情况向法院所作的陈述。它具有如下特点：第一，证人证言是了解案件事实的人以言词的形式所作的陈述。证人证言只限于对案件事实的陈述，而不包括对这些事实的评价。第二，证人证言具有不可替代性。了解案件事实的人的范围，是由案情发展的特定环境决定的，人们无法选择。第三，证人证言的真实性、可靠性容易受到主、客观因素的影响。证人证言是证人对自己过去感知的事实的复述，它的形成需要经过感知、记忆和复述三个阶段。在每个阶段都可能出现影响证人证言真实性的因素，因此，采信证人证言需要经过法庭的当庭质证。

我国《民事诉讼法》规定的证人范围十分广泛,《民事诉讼法》第72条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。不能正确表达意思的人，不能作证。”由此可见，证人必须具备如下条件：证人必须对案件事实有一定的感知；证人应当具备相应的作证能力，能够感知、记忆和叙述案件事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条规定：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。” 这说的是证人作证需要具备的基本条件。生理上、精神上有缺陷或者因为年幼而无法正确表达意志的人,通常不能作为证人。但如果待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应，则可以作为证人。

原则上证人应当为自然人，但是我国《民事诉讼法》第72条将单位也列入了证人的范围。关于单位的证人资格问题，目前司法实践中争议颇多。如前所述，证人应当具备作证能力即能感知、记忆和复述案件事实，而单位显然不具备这样的能力。尽管民事实体法承认作为非自然人的单位在一定条件下也可以具有自己独立的意思表示，使其人格化从而能够作为民事主体参与民事交往，但在具体法院审理民事诉讼的过程中，往往并不认可单位的证言。

证人作为诉讼参与人参加诉讼，享有相应的诉讼权利，承担相应的诉讼义务。因为目前我国不论刑事诉讼法还是民事诉讼法均规定了了解案情的人有出庭作证的义务。尤其是刑事诉讼法中，强制规定了了解案情的人必须作证，不然将受到法律的制裁。而虽然民事诉讼法中尚未有相关规定，但在立法趋向上看，法律对于证人的重视度也日渐上升。因此不仅各建筑企业为应对自身诉讼需要了解证人的相关规则，各企业的领导与负责人也可能面对在外人的诉讼中被邀请出庭作证的情况，不可不对证人的权利义务有所了解，以免不必要的麻烦。

证人享有的诉讼权利主要包括：

1、补充、更正证言的权利。证人出庭作证时法院应当将证人的陈述如实加以记录。证人有权要求阅读该记录，并且做相应的修改或补充；2、获得保护的权利。证人证言往往会给一方当事人带来诉讼上的不利，从而可能使自己陷入危险境地。当证人因作证而使自己的人身、财产安全受到威胁或者损害时，有权要求法院给予保护；3、获得补偿的权利。证人因作证而支出的各种合理费用，有权要求给予补偿。证人因履行出庭作证义务而有权获得相应的补偿。其中因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。上述款项由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证，经人民法院准许后，申请人应当预缴证人出庭作证的费用；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。

证人的诉讼义务主要是出庭义务，证人有义务按照法院的通知出庭。证人只有出庭才能就其陈述接受当事人质询，法院才能在此基础上审查判断证人证言的真实性和证明力。仅当证人确有困难不能出庭时，经法院许可，才可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。《民事诉讼法》第73条规定：“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”此外，证人在法院组织双方当事人交换证据时出席并陈述证言的，可视为出庭作证。证人出庭作证原则上须经当事人申请并经法院通知；当案件涉及可能损害国家利益、社会公共利益事项时，法院可以依职权通知证人出庭。未经法院通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经法院准许的除外。当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书，但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。证人拒绝签署保证书的，不得作证，并自行承担相关费用。由于我国法律对证人拒绝出庭作证并未规定实质性的处罚措施，这导致在司法实践中，证人出庭率很低，当事人提供的大多是书面的证人证言。其结果是当事人无法对证人证言进行质证，从而影响了证人证言在司法实践中的使用，因为根据《最高院民事诉讼证据规则》第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”。

证人作证的义务主要有：出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。不得使用猜测、推断或者评论性的语言。法官和当事人可以对证人进行询问，证人应当如实回答。

施工企业的负责人更要重视证人出庭接受质证的义务。上文中我反复强调，《民事诉讼法》第73条规定，证人具有出庭作证的义务，除了因身体原因、路途遥远、不可抗力及其他正当理由外，都不可以用书面证词与录音录像等形式代替。然而又因为建筑企业的特点，对于系争工程事实最了解的项目经理或相关技术人员已经到下一个工程项目上任职，而两个项目可能天南海北，因此对于该类人员出庭作证的时间成本极高。往往案涉的项目经理会提出是否可以通过做笔录的方式代替出庭作证，甚至有些企业领导也会主动提出该类要求。会产生这种不重视出庭作证的意识，与目前司法实践中对于出庭制度落实不严格有关。然而证人出庭率低这一现象近年来已受到法院方面越来越多的重视。近年来，像上述案例一样因证人没有出庭而导致证人证言被法院认定为证据效力弱无法证明待证事实的情况越来越常见。最高人民法院的法官也多次指出，未来的立法方向上，将会进一步限制《民事诉讼法》第73条规定的范围，并且证人不出庭作证的，其证人证言将不具有证据效力。当然，法官会根据《最高院民事诉讼证据规则》第69条规定，认定无正当理由未出庭作证的证人证言不能作为定案依据，但该证人证言仍属于间接证据，可与其他间接证据组成证据链证明待证事实。而根据目前了解的情况，未来无正当理由未出庭作证的证人证言可能连证据都不构成，即使有其他间接证据，也无法组成证据链了。

证人证言与当事人陈述一样，均属于言词证据。其优点在于有利于法官快速了解案涉事实，但其同时具有较大的随意性，受到证人主观的影响较大。因此法官在适用证人证言这一证据种类时，往往会根据各方面因素综合考量，主要有以下五点：

1、关于证人的主体资格及其审查。

只有具备证人资格的人才有权在诉讼中作证，其证人证言才能在诉讼中发挥证明作用。对于不具备证人资格的人，则不允许其作证。即使作证，其证词也不可能在诉讼中起证明作用，因为只有具备证人条件的人，才可能知道案件的有关情况，通过陈述反映已经发生的案件事实。上文提到，根据《最高院关于民事诉讼证据规则》第53条规定：“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民亊行为能力人，可以作为证人。”由此可知，证人的智力状况、年龄、精神状况以及证人感知案件亊实的客观环境和条件，直接关系到证人证言的真实性和可靠性。不能完全否定无民事行为能力人和限制民事行为能力的未成年人或精神病人作证。

2、证人与本案当事人的利害关系。

如果证人与当事人或与案件的结果有某种利害关系，如亲属关系、朋友关系以及恩仇关系，就可能不如实陈述，而是偏袒一方，在某种情况下，可能缩小，甚至掩盖某种事实，在某种情况下，又可能扩大，甚至虚构某种事实，导致其陈述不尽客观。因此，《最高院民事诉讼证据规则》第69条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言。”

3、需要综合考量证人的品格。

一般认为，一个诚实品行良好的证人的证言，其可信度高，反之亦然。《最高院民事诉讼证据规则》第78条也将证人的“品德”作为法官综合分析的因素之一。在具体的诉讼活动中，证人的诚信问题往往由任何一方当亊人通过提供品格证言来进行抨击和支持。当然这一项往往较难通过举证证明，一般可以通过找出证人证言前后矛盾或另行举证证明证人证言中与事实不符的部分，达到质疑证人品格的效果。

4、证言的形式和来源都要符合法律规定。

根据《民事诉讼法》第73条规定，证人证言一般是口头形式，在特殊情况下也可以是书面或影像资料等形式，但不管是何形式，均要符合法律的规定。证人证言的来源主要是指该证人对案件事实的了解是其亲眼在场目睹，还是道听途说。对通过间接方式获得的证言，法官会査明该证人是在何种情况下获悉的，并尽可能对直接感知案件情况的人进行调査、了解。另外违法获取的证人证言是不具有法律效力的，如案件当事人指使、利诱、威胁证人所作的证言。

5、证言的内容及其与其他证据不能存有矛盾。

法官一般会着重证人证言所表达的内容与案件事实有无关联性，有何关联性；以及证人证言与其他证据之间有无矛盾之处，证人证言与被确认的案件事实之间是否相互吻合，有无矛盾之处。关于证人证言与其他证据相抵触时的证据力问題，《最高院民事诉讼证据规则》第77条规定：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。”

民事诉讼中，证人证言这一证据种类的制度将越来越严格，这要求企业领导对证人证言要有更深入的了解，以免在发生诉讼时因证人证言不符合法律规定导致不利的诉讼结果。施工企业因工程案件本身的特点，往往诉讼已与实际事实发生相隔多年。当时事实的亲历者可能已经随着人员流动或其他原因而无法联系，这会增加诉讼时的举证难度。为此建议以项目为单位构建通讯录，凡在该项目上担任过职务的员工以及与该项目有关的其他人员，即使因人事调动离开了，也要保留其去向及联系方式。