李成林律师

国家财政部、国家发改委PPP高级专家，中国政法大学PPP研究中心专家组成员，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，中国海事仲裁委员会仲裁员，上海市建纬（天津）律师事务所合伙人律师。曾任世界５００强大型企业、跨国公司的高级律师、并担任过法学教学工作。

毕业于北京大学和维多利亚大学。

92号文出台后，PPP项目清理出库的工作截止时间为今年的3月31日，虽然清理的结果没有完全公布，但目前的清理工作已基本就绪。据有关报道,根据第三方咨询机构明树数据统计，自“92号文”发布之日至今年4月1日，管理库清库项目合计609个，涉及投资6114.39亿元；储备清单清库项目总数1798个，涉及总投资1.78万亿元。有些地区将可能暂停PPP项目，有些地区可能有限发展。总之，PPP项目将面临更为严格的监管。

为何PPP项目出库和清理出库引起社会上的重视？ 为何引起业界人士的恐慌？各方利益主体的焦虑和不安？ 笔者在去年的《PPP项目出库和清库出库的项目风险的分析，92号文的解读》一文中对PPP项目出库后纠纷和矛盾，进行了相关分析，可供参考。

根据财财政部 《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行的通知》财金〔2015〕166号规定，PPP项目不入库原则上不得通过财政预算安排支出责任。如果项目出库或被就被清理出库，许多以项目入库为融资条件的合同可能被提前终止。地方政府可能无法安排支付。（根据财政部PPP平台资料，绝大部分的PPP项目为政府付费或缺口补助）。

项目出库后被迫提前终止，即PPP项目合同与融资合同的提前终止，并非想象般的简单，它像多米诺骨牌一样，引起一系列项目合同的纠纷。它既包括政府与项目公司的PPP项目合同，项目公司股东协议，项目公司与承包商、供应商、保险人、融资人、运营商等相关合同的连锁反应。

项目提前终止对于项目公司，地方政府、金融企业及其他参与主体而言，都面临巨大的经济损失，项目停工也同样影响社会公众利益。2000年左右，外商投资的一系列水务纠纷，由于没有考虑项目对公众和环境的影响，当清理时，引起了一系列项目的停工，污水倾入周围的河流，造成了环境的污染。此次PPP项目的严格监管，应当引以为戒。建议各方制定相应紧急预案。

笔者最近接到许多业界人士的咨询，如PPP项目是否会全面停止，PPP项目出库和清理后的损失如何处理等问题。如何启动谈判？谈判的原则和目标？如果无法谈判成功，采取诉讼或仲裁的手段如何保护其合法权益等问题。

对于上述问题，业界一些人士也做了某种程度的解读，但还未有从法律上对于清库的成因给予清晰的法律解释。 对于清库后果，由此产生的损失，纠纷如何处理没有提出相应的解决方案。因此笔者认为很有必要对于PPP项目出库和清库问题等问题在法律上的后果，纠纷争议的焦点，损失的承担等给予法律上的解读，并提出相应的解决办案。

为了防止各方利益冲突，造成社会的不稳定，笔者建议各方应谨慎处理，尽量采取友好协商，谈判，专家咨询的方法解决；通过上述方法仍无法解决的，可以通过仲裁或诉讼的法律手段解决。

下面笔者将从清库后果，纠纷处理原则和应对方案等三个方面提出参考建议。

一、PPP项目出库和清库法律事实的认定和后果

财政部《PPP项目综合管理平台有关问题通知》规定，PPP项目不入库的原则上不安排财政支付。根据财政部92号文的有关精神，如果PPP项目出库或被清库，PPP项目可能就不是PPP项目，因此停止政府支付，就顺理成章了。如果没有了政府的支付背书，许多融资合同，基金公司的投资，就丧失了投资的基础。

因此PPP项目的出库和清理出库的直接结果是政府无法付费和融资合同提前解除引起的项目停工，PPP项目也将提前终止。但对于PPP项目出库后损失和风险的承担。对于引起其发生的法律事实可能有三种不同的解释。一是不可抗力；二是合同法上的情势变更；三 法律变更。这三种不同的解释，其责任主体不同。

第一、不可抗力。不可抗力可以分为为两种：一是自然的不可抗力，其风险由双方承担；二是政治不可抗力，按照财政部《PPP项目合同指南（试行）》的建议，其风险由政府承担。笔者在《PPP项目项目起草、修改和谈判》中有详细的论述，这里就不再赘述。如果构成不可抗力，一方也应尽通知义务。

第二、合同法上的情势变更原则。该原则是否适用于PPP项目的出库和清理出库。根据最高人民法院关于情势变更的解释，合同司法解释二第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”按照最高人民法院的对于情势变更的解释，情势变更的要件包括：一、非不可抗力的商业风险；二合同成立后发生的变化；三、双方无法预见；四、继续履行显示公平。 按照上述四项条件，首先92号文不属于自然不可抗力，法律上也没有政治不可抗力的提法。可以认为并非不可抗力。其次合同成立后发生变化，文件的出台引起了合同履行条件的变化。再次，双方是否预见，项目入库的时间不同可能有不同的情况，如92号出台于2017年底，有些项目入库与2015年和2016年，当时国家鼓励PPP的发展，按照当时的政策，完全符合，双方难以预见项目政策的变更，可能属于无法预见；有的项目于92号文出台的前入库，对于该文的出台，政府与社会资本有可能从有关会议或领导讲话中有所预测，可能有所预见。最后，对于继续履行显失去公平的条件，可能不具备。因此92号文的出台，是否属于青丝变更也不能一概而论，需要具体分析。但需要注意的是，如果构成情势变更，一方需要请求法院或仲裁机构变更合同，当事人一方无权擅自决定。

第三、法律变更。92号文由财政部发布，按其法律层次，属于政府规章，严格意义上讲其不属于法律。但有的项目合同的法律变更条款含义较广，可能包括政策的变化。如果合同条款为广义，92号文可以被界定为法律变更。由于法律变更的风险一般由地方政府承担。

综合上述分析，92号文公布后的项目出库所产生的项目合同提前终止，融资合同提前解除，在法律上可能有三种性质上的界定即不可抗力，情势变更和法律变更。由于三种不同法律事实认定的不同，法律责任也不尽相同，但地方政府的责任难以规避。

二、PPP项目出库后的纠纷解决原则

根据PPP项目出库性质的分析，可能有三种不同性质的争议。因三种意见的法律责任不同，各方将进行相应的取舍。根据上述分析，如果采取法律手段，其纠纷争议较为复杂，也未必满足各方诉求。笔者因此建议在清库后，争议各方尽量采取协商调解、专家论证为主，诉讼和仲裁为辅的原则和策略。

另外，2000年左右处理外商投资纠纷的经验值得借鉴。《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》国办发[2002]43号发布后，引起了许多外商投资项目的纠纷。许多项目因该文件的下发而提前终止。该文的发布与92号文的发布有相似之处即政府政策的变化，当事人在订立合同时无法或很难预见，但两因文件都具有溯及力，项目被限定时间进行清理，提出了“改”、“购”、“转”、“撤”等方式。在实践中主要是采取协商，谈判等解决方法。但也有部分诉讼或仲裁案例，最著名的如港中旅与福州市政府关于鑫远四桥案，香港汇津与长春市政府的污水处理纠纷等。

与国务院办公厅43号相比，92号文并没有对于PPP项目出库和清库后的解决方式给予规定，也没有相关的处理建议。92号对于清库的影响远远大于23号文，但万幸此轮PPP运动没有外商的参与。此轮PPP项目的社会资本，对于国企而言，通过谈判内部消化。对于民企，考虑到与地方政府的合作关系，可能更愿意采取协商和专家论证的方式解决。

三、PPP项目纠纷的解决方案

由于项目出库和清库的原因不同，在协商谈判阶段，根据利益主体的不同诉求，确立谈判原则，制定不同的谈判方案。

（一）地方政府与社会资本或项目公司的谈判

1. 项目公司有过错的。如项目公司、咨询公司以弄虚作假或其他欺骗方式入库的，社会资本、项目公司、咨询公司应当承担一定责任。政府可以给予适当的补偿或不予赔偿；

2.地方政府原因造成的。如果由于地方政府在项目入库问题上把关不严，造成项目被清理的，地方政府应当赔偿社会资本的投资成本和预期利润。

3.地方政府与项目公司都有过错的，双方协商确定责任承担比例。

4地方政府和社会资本都没有过错的，中央政府可以考虑拨付一定的资金对于项目的后期处理，给予适当的资金资助，以减少项目提前终止的负面影响。

5 其他的情况，需要具体的协商。

为了公平起见，政府与社会资本或项目公司应尽量聘请专业人士帮助处理。

（二）金融机构与项目公司的纠纷。

项目公司的股东如基金公司与社会资本的纠纷，双方应依据其签订的协议进行妥善处理。如果协议规定不明确的，建议请有关专家帮助提供咨询和解决方案。

（三）项目公司与供应商、运营商、保险机构、社会公众及其他利益主体的矛盾，也应妥善处理。

如果无法通过协商，专家论证的方式解决，任何一方可以通过仲裁或诉讼方式寻求司法救济。