公司法修订草案评议：商法的形式与穿透

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文 | 杨光 李昊 兰台律师事务所

来源 | 兰台律师事务所

《公司法修订草案》第二十条、二十一条继续沿袭2005年《公司法》原对应条文呈现出的中国特色规范模式——将原属判例法中的个别“法人人格否定”或称“揭开法人面纱”，以普遍性成文法条款方式规定于实体法中，草案条文基本沿袭了《民法典》“营业法人”一节中第八十二条至第八十四条的表达方式。

形式上，“草案”第二十条专门规定股东滥用权利对公司、其他股东承担的内部损害赔偿责任，第二十一条则集中规制了股东滥用独立人格与有限责任损害外部债权人利益时所应承担的责任；

内容上，本来借助整个私法确立的法人独立的人格属性，股东（成员）与其所设立的法人（组织体）之间实现了财产归属与责任、风险承担上的“二重切割”。

分散却独立的股东个体意志经由设立之“共同行为”与“决议行为”等多方法律行为机制，形成了公司法人的意志，从而形成了内部关系中股东之间、股东与公司之间以章程文件等“共向意思表示”自治调处利益关系，外部关系中公司“独立”与外部第三人按交易中的“对向意思表示”缔约担责的局面。

此种内外有序的错落景象会因法人主体拟制的“法律形式”被以实质性利益格局下“公平各表”之名义穿透、突破、还原，呈现出法律形式的裸露一面——股东有大、小之分，实际控制的真、消极挂名的假之分，债权人本得以信赖的独立人格形式下的公司责任财产失真、失效，名义上宣称具有独立权利能力、行为能力、责任能力的法人实质为真实利益主体掌控、博弈的法律工具。

从小的方面而言，公司主体资格的否定与公司法的基础性原则坚守，需要做协调与衡平；

从大的方面而言，整个商事法中弥散着对商人经验、商业理性内化为便宜工具、功能载体的各宗法律形式，又受私法裁判标准统一（或比较法上商人法庭的合并与废除）、政策考量、民商立法模式选择等因素影响。

在立法、司法进程中被以“衡平”“禁反言”等古老法谚，“诚实信用”“权利不得滥用”等抽象原则，真实意思表示的解释与探寻，法秩序维护等名义不断地进行着穿透、突破、还原，揭示出法律秩序与法政策对穿透视野下真实利益格局的评价与关切——有强弱之分、有倾向性保护之分、有交易成本与风险防控成本之分。

新旧比较：

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效率工具与功能拟制——

商事法中的“法律形式”[1]

与民法上诸如私法自治、诚实信用等整个法秩序下的基石性原则相比，商法在其比肩甚至超过罗马法的漫长历史现实中，在不断践行而发展中的商人实践理性加持下，在区域性的、甚至超越法律体系的商事习惯法的汇编与重述文本中，呈现出丰满多彩的商法程式与形式，其中有些法律形式获得了商法的最高赞誉：

“连蒸汽机和电都无法与之媲美的现代社会最伟大的独一无二的发现”——公司独立人格与有限责任；“衡平法对英国法律的最大贡献也是英国法对世界各国最重要的贡献之一”——信托。

有限责任与信托同为商法本着财产——责任、风险“二重切割”之目的所做之“功能拟制”，此外商法实践以惊人的创造演进出商业流通票据、提单、债券之类技术性便利工具，权利载体借助法律形式获得了其所表彰权利相当的法律地位，甚至法律形式被解释成为“设权”工具，无载体无权利。

如何避免搁浅或遭受海盗劫略的货主船东免遭家破人亡而勇于冒险？越过船舷飘扬在海的在途货物如何一手手地稳妥交易？料想海边忙碌的商人们从未想过他们的具体问题和解决问题的便宜获得如此地位，成为商业开展与贸易往来的普遍性法律形式。

我们不妨把商事法律中具有结构性、体系性的程式与模式称为“结构性法律形式”，其彻底更新了私法法律关系主体或客体的元素乃至体系。

法人获致独立私法主体地位与信托财产作为独立客体均为结构性法律形式的代表，二者均系实现财产——责任、风险“二重剥离功能”下的功能拟制：

法人独立后拟制适用了个体意志自然人的意思表示、法律行为、行为能力、代理、所有权请求权等诸规范，其基础性结构为先创设一个私法上的主体，随之对应产生独立于股东成员的法律关系客体——“物权法意义上的法人财产权/债法意义上的独立责任财产/出现破产原因时的债务人财产或破产宣告后的破产财产”，可简称二重剥离功能拟制的“主体—客体”模式；

信托则相反，同样实现二重剥离之功能，就受益人拟制享有所有权人同等之请求权及排他地位，不过系先创设出独立于信托设立人、受托人财产范围之外的“信托财产”，再衍生出对其享有权益的“衡平法上的所有权人”即受益人，从而，与有权占有、使用甚至处分信托财产的“普通法上的所有权人”即受托人相对，解释上可称信托为二重剥离功能拟制下的“客体—主体”模式。

法人、信托此类法律形式由于其结构性特征与结构产生之时法秩序赋予的显著倾向性，法律秩序维护其形式之决心异常坚决，可谓“因其功能而必维护其形式”，如判例法有限责任判例之滥觞所罗门案[2]中，被告公司由所罗门和他的六名妻儿亲属共七人组成（所罗门拥有94%股权，其余6股由其他股东一人一股）。

一审法院和上诉法院均支持了原告了主张，拒绝承认Salomon & Co Ltd是一家独立法人（a separate legal person）,认为这家公司仅仅是所罗门的替身、代理人与受托人，而英国上议院法庭一致推翻了下级法院的判决。

上议院大法官Halsbury认为只要是按照制定法上的公司设立程式并且进行了公司登记，设立公司的动机目的对于决定是否成立了一家区割其成员的独立法人的问题上，是无关紧要的，是否由一名成员拥有全部利益或者全部股份对法人独立性规则是没有影响的。

当然此种彻底坚持形式，不问主观目的之僵化形式主义，在两大法系中均经判例放弃而逐步形成了所谓法人人格否定或称揭开法人面纱理论，以处理恶意设立公司逃避交付特定财产的债务、竞业禁止义务或资产、财务严重混同等极端情况[3]。

对结构性法律形式的穿透由于涉及部门法体系，须异常慎重。如果穿透过易、过猛，容易引起特定行业或局部法秩序震荡。

如“最高院（2019）民再372号熊某、沈某执行异议之诉再审案”中，法庭以有限责任公司股东熊某、沈某为夫妻关系，有限责任公司成立于夫妻婚姻关系存续期内，夫妻双方均参与公司经营，公司资产与夫妻共有财产易混同从而损害债权人利益为由，扩张适用原《公司法》第六十三条关于一人公司股东因举证财产独立性未果而对公司债务承担连带责任的穿透性规定，维持了二审判决，追加夫妻股东为公司债务的连带清偿责任人。

此扩张适用，几乎完全超越公司法规范文义，更有继续扩张适用有亲密关系股东须对公司债务承担责任的风险，完全忽略以商事登记、商号、商事账簿等商行为外观存在，有肆意突破法人独立人格结构性法律形式的嫌疑。

又如“北京高院（2020）京民终36号判决”，彻底穿透佛山某公司与某信托公司间的营业信托之资金信托关系，忽略信托法实践中信托机构通过让与受益权等相关权益同步让渡诉权等商业习惯。

而径行适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十三条[4]之规定，认为构成套取金融机构贷款转贷而主张民间借贷合同无效，从而“搁置”了《信托法》第八条至第十条信托设立要件之规定及《信托公司管理办法》第十六条一项“资金信托”之类型。

即便考虑《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（《资管新规》）对“通道业务”管理与限制的政策指导，也比较适合依据《九民纪要》八十八条、九十三条之规定，如确实存在违反《资管新规》禁止性规定又不在过渡期内的，仍然在《信托法》框架内，如通过认定信托无效来调整，无须绕道以《民间借贷司法解释》否定信托之法律形式，再以其构成套取贷款转贷的民间借贷而认定借款合同无效。

根本突破、穿透结构性法律形式，势必对已经广泛接受、适用、产生预期信赖的交易秩序与法律秩序造成冲击与影响，必须慎之又慎；

从反面审视，突破或穿透法律形式的正当理由恰恰在于通过否认虚假的来维护真正的法律形式，以发挥其功能拟制，如刺破法人面纱的理由恰恰在于种种证据链条已经证明所谓独立法人压根不独立，人格财产混同，徒具形骸，纯粹沦为不法行为之工具，且为安定与秩序考虑，应先穷尽在尊重法律形式下的其他方式无法得到合理公平之裁判结果时，方得谨慎突破[5]。

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法律形式正当性基础——

借助外观以平衡交易安全

无论是法人、信托财产等结构性法律形式抑或是提单、票据等便利工具，商法中的法律形式能在商业实践与一定法律秩序中经得住历史现实的制度性筛选留存，必因其符合交易安全的基本要求。

就商法人而言，公司的商号、商事登记天然给不特定交易对手提供了得以辨识区别于组成人员或家族营业的商事外观。

而商业账簿则是法人财产权、公司民事责任得以与其成员两相区隔的技术性保障，否则，对于未建立诸如不动产、机动车等普遍财产登记制度的财产或货币而言，公司作为功能拟制主体无从通过“占有”来形成权利外观。

而商业账簿及其为基础衍生的财务报告、审计报告等，成为实现财与责任区隔的技术性呈现工具。

就信托而言，信托财产与信托关系得以获设的条件系设立信托的财产让渡行为，虽然在我国《信托法》解释与适用中，围绕合同行为说、物权行为说存在诸多争议，但检视普通法与大陆法系主流信托法，均强调一个具备登记/交付的信托委托人的财产让渡行为（traditio）是必不可少的。

而对设立后信托财产的交易安全问题，对交易流转更为倚重的营业信托而言，主要借助信托登记等相关制度确保。无论是设立行为的财产让渡以及设立后的信托登记，均系确保交易安全与信赖保护的外观组成。

至若债券、票据、提单、流动抵押证券等商业便利工具，其便利恰来源于载体形式具备抽象权利之外观，并得以仅并外观的交付、背书、转让而发动承载权利的流转，其外观借助无因性、文义性、对人抗辩限制等机制保障了交易安全、促进了交易流转。

如是，商主体、商行为所构成、驱动的商事法律关系的结构性法律形式，因其外观而确保了最基础的交易安全从而具备了存在或者说不能被轻易突破的正当性。

如前所述，法人作为法秩序下的功能拟制，拟制适用了自然人一般单体意志主体的诸多私法规范，但一旦还原生活与商业现实，法人的意志形成实质为借助多数决的虚拟。

而现实局面却由充满张力与冲突的控制股东、经营股东、投资股东、中小股东；优先股股东、普通股股东、劣后股股东；表决权权重有差别股东、无差别股东乃至国有股东、私营股东等多元多重利益格局交织组成。

拟制中的公司意志的对外发出、执行必须借助发挥功能的公司机构，董事会、监事会、法定代表人的好似人的手脚行动、口舌来履职方得真正践行而发生现实效果，但这种拟制掩盖不了公司机关中活生生的董事、监事、法定代表人在顶着公司职责的同时亦是一个个有着独立利益诉求的单体意志主体。

法人的对外交易责任基础——法人财产权是以动态中的以股东出资为基础的不断运营、增减、变形的公司资产（Assets）为依托的，虽然存在商业账簿、财产清册等外观工具，但外观并非真实，股东区别于商个人、商合伙仅承担有限责任的“特权”与债权人对债务人公司责任财产的关注显然亦处于紧张的利益博弈中。

可见，就内部关系的公司意志形成、发出、执行，外部关系的交易往来，充斥了法律形式表象与实质利益版图的“叠影”，仿佛高低倍物镜下同一事物、同一进程的不同呈现一样，二者均是法律秩序的现实存在。

法律对倾轧、胁迫、欺诈、恶意、糟糕的自我交易与关联交易、权利滥用等损害法秩序的不适法情形当然不能视而不见，要例外地穿透法律形式、还原利益格局，以维护法秩序所真正许可的法律形式。

1. 内部穿透

如果我们以前述宏观维度去广义理解穿透与否定，我国原《公司法》上实际存在内部穿透与外部穿透二元机制。内部局部穿透主要指内部公司意志形成机制、执行机制而还原因“代理人成本”“大小股东冲突”利益版图下的局部穿透。

如原《公司法》第二十条二款股东滥用权力对公司及其他股东的损害赔偿责任，第二十二条及最高院《公司法解释四》第五条所定公司决议无效、撤销与不成立制度。

原《公司法》第三十七条、第五十三条股东对执行机关罢免权力，第七十四条异议股东回购请求权，以及第一百四十九公司对高管直接诉讼、第一百五十一条股东代表公司对高管间接诉讼，第一百五十二条股东对高管直接诉讼等。

除局部治愈或修正外，如因内部实质利益版图所致无法治愈的原因，可能导致内部整体穿透，如《公司法》一百八十二条所规定之公司僵局下的股东启动的以司法裁判解散公司人格的终局整体性否定。

2. 外部穿透

外部穿透以债权人对股东追责为内核，可细分为外部局部穿透与外部整体穿透。

前者如原《公司法》第三十条、三十五条，最高院《公司法解释三》第九条、第十一条至第十四条等规定，在法定资本制的资本确定、维持原则要求下，债权人得穿透法人形式，要求因出资瑕疵、非货币出资价值失真、抽逃资本等应担责的股东或高管承担补充性连带责任。

还包括最高院《公司法解释二》第十八条所定债权人得对有限责任公司任一股东追讨清算责任以及《九民纪要》第六条赋予债权人对出现破产原因未启动破产程序的公司股东，得主张加速到期认购股权的实际缴纳义务而排除认购制下期限利益等。

所谓外部整体穿透即原《公司法》第二十条三款、《公司法修订草案》第二十一条对规定的公司外部债权人刺破面纱，否定法定人格的法律形式，向内部股东追究债务责任的法人人格否定制度。

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法人人格否定普遍性规定之难

比较法上，除我国《民法典》《公司法》相关规定外，鲜有以普遍性成文规范规定法人人格否定制度的，概因从原则基础、构成要件、举证责任等诸多方面难以择一稳妥、严密的统一表述或方法，能够在坚持结构性法律形式的稳定性原则的同时，又能准确、完整概括或列举穿透的条件及后果。

1. 一般规定适用较难

《民法典》营业法人一节中第八十二条至第八十四条、原《公司法》第二十条三款、《公司法修订草案》第二十条之表述已经极近严谨、审慎，但一到具体适用，势必要面对“滥用” “严重损害” “控制” “逃避债务”等抽象词汇的法律解释问题。虽然可以借助司法解释做具体规定，但因事理属性难度并未降低[6]。

《公司法修订草案》第二十一条并非实质性改变既有成文法描述，仅增加第二款，规定股东利用控制公司实施，各公司彼此相互承担穿透后果——连带责任，似借鉴德国法中“事实构成康采恩”理论，对《九民纪要》第十一条最后一段“控制股东或实际控制人控制多个子公司或关联公司滥用控制权”作简化表述。

对公司人格否定的构成要件，我国司法实务中大多参照最高院民二庭编著《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》中的由最高院法官提炼的一般性要件[7]：

其一，主体要件，强调被告股东并非全部或任一股东，而仅为实施了滥用法人人格而造成债权人严重损失的特定股东；

其二，主观要件，须达到“明显过错”故意程度；

其三，结果要件，债权人须因滥用行为遭受严重程度的损害；其四，强调损害与滥用行为的因果关系。此种一般性表述实为按照我国侵权责任条款的表述与解释习惯，对原《公司法》二十条三款进行简易语义分拆的结果，难以真正提供裁判三段论所赖的“大前提”标准。

2. 特别列举实效不大

为解决何为滥用法人人格而造成债权人严重损失的行为，《九民纪要》第十条、第十一条、第十二条对人格混同、过度支配与控制、资本显著不足做列举式尝试，但实际适用时仍感并非水到渠成。

如人格混同，虽可结合财产、人员、住所、业务、账簿等因素判断，但诸人格要素的重要性或盖然性判断标准，确很难获得普遍性的一般把握。

往往这种综合判断更依赖个案中的个别因素，如在最高院比较成功的人格混同判例中，除了《九民纪要》列明之因素，被告公司因另案《债权人会议纪要》中所载被告公司寻求“挂靠”其他主体及其他账户代管、协执的表述，综合研判认定涉案公司实在纯粹为实际控制人控制的另一家公司恢复经营的工具，徒具形骸，被否定其独立人格，由控制公司对涉案公司债务承担连带责任[8]。

另局部资产混同、股本缴纳分期下个别出资抽逃是否就构成人格混同或资本显著不足殊值考虑。

依照德国判例，因个别财产归属未能识别或挪用不足以构成否定法律形式的充分理由，必须因为商事账簿记载不清，已经无法清楚地界分公司财产和个人财产，依据资本维持原则下的股东资本充实义务的履行已经不可能治愈时[9]，方得适用法人人格的整体否定[10]；此时对资产混同负有责任的或者获益的股东应对公司债务承担责任。

此外，就资本显著不足的列举，也难以实操，且在我国司法实务中，容易将资本维持原则下的补救义务与整体否定人格相混淆。

《九民纪要》第十二条对“资本显著不足”界定为“公司设立后在经营过程中，股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配”，由司法认定商业性判断，不甚妥当，事实上如果不采用事后“上帝视角”，人民法官很难，股东很难、甚至职业经理人也很难判断经营过程中到底匹配经营所隐含风险所需的资本数额，尤其对于鼓励创新创业的专、精、特、新等科技、文化等轻资产行业公司。

实际上，《公司法修订草案》第九十七条已然非常大胆地做出了“中国版的授权资本制或称折中资本制”，由章程或成员决议授权董事会来决定设立时以外的股份，并受到股份总额限制。

无疑我国公司法资本制度正经由“从实缴到认购，再从认购到授权发行”的积极变革中，股本筹措越发取决于投资人对经营需要的判断及融资成本负担的决策，在公司人格否定中再强调资本不足，似不合时宜，也难以稳定把握“明显不匹配”的认定。

最后就所谓“横向否认”即对控制公司之间存在互相利用有限责任与独立人格损害债权人的情形的规定，亦有扩大法律形式不当穿透的风险。相比之下，“关联关系”认定重在披露义务与责任的归位，尚可以对关联关系采一种不断深化、宽松认定的立法态度；

“实质合并重整”可经人民法院综合结合债务人人格混同情况、债权人权益维护、重整计划尤其核心财产关联性、企业职工利益保护等因素下综合裁量，又有府院联动、听证会议、债权人会议等诸多机制可确保兼听则明，而对企业间因控制关系被否认法人人格相互承担连带责任的认定，法庭无疑面临着较大压力，且在普通庭审机制外，无其他更好措施综合把握、稳妥研判。

另外各国公司法均未对公司成员须保持陌生人身份做特殊要求，无论是封闭的有限责任公司与发起设立的股份有限公司，还是募集设立的股份公司乃至上市公司，股东之间的影响力、亲密程度本身，均不应是判断有限责任与独立人格的法理基础。

从终局穿透的意义上讲，除非因特定历史原因形成的类似英、德职工普遍持股、股权极其分散的公司治理文化外，无论封闭公司、开放公司均能找到实质控制的单体意志主体，并不单纯因为母子孙关系或事实上控制与被控制企业之间的关系就触动结构性法律形式——法人独立人格的穿透或否定。

尤其，追溯我国借助订立公司法建立现代企业制度的初衷之一，本就包括在国际贸易交往中，不因国有企业属性或国资委控制的特征就导致不同企业或公司彼此承担连带责任。

就控制公司，《公司法修订草案》仅在二十一条二款增设了“暗箱控制”企业间的刺破法人面纱后果，未考虑到出于税务筹划、跨境上市的“公开控制”，如特定可变利益实体（VIE），控制公司或集团愿意为其公开控制之实体债务承担责任，VIE实体交易对手也知晓并认可这一情况，可能相较于难以界定与把握的“暗箱控制”规制，规制“公开控制”更有实操指导的现实意义[11]。

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一人公司——

夹在出资人与债权人之间

《公司法修订草案》对原《公司法》中“一人有限责任公司”相关条款大幅删减，且在一人有限责任公司外承认了一人有限股份公司，殊值赞赏。

有限责任公司与股份有限公司本来就仅仅因股本计算方法而不同，人为、强制性在设立方式、原始出资人数量、公司治理结构、股权转让、股利分配甚至清算义务与责任人等方面设定多种区隔，造成了实务中诸多混乱，尤其难以解释同为封闭性的发起设立的股份公司与有限责任公司，法律规范适用为何相差巨甚。

理论界美其名曰的“人合兼具资合”的纯设计商业组织形态是否系一个有价值的选项？它造成的混乱与成本是否匹配的上多一个选项的价值，值得深思。

1. 原《公司法》一人公司制度对专业中介机构的过度依赖

原公司法对一人公司规制最大特点在于对于独立人格法律形式的附条件赋予，且在面对一人公司外部债权人时，该条件的成就的举证责任倒置，应由设立人自证其本人资产与公司之资产得以两相区分[12]，而具体证据则依赖于是否存在每一个会计年度终了时的财务会计报告，是否经会计事务所审计[13]。

司法实践中，财务会计报告及外部专业中介机构即会计师事务所的审计报告就成了法庭认定一人公司出资人是否得主张有限责任的核心关键证据。

有时，一人公司出资人为主张有限责任会在缺失个别年度审计报告的情况下，委托专业中介机构专门就个人与公司财产是否独立做出“专项审计报告”，在专家责任日趋严厉，审计报告的结论性审计意见的表述也愈发“严谨的模糊”，如“在……基础上大概率推测独立”。

或者在附注说明中做一些保留性或猜测性表达，为尽职、审慎留有余地与免责空间，如“某些报销事项对应资产并未出现在公司资产清册或资产负债表中”等等，这无疑给司法裁判带来了相对难度。

往往法庭会依职权要求一人公司提供账簿等基础资料来说明澄清情况，不能或拒绝提供的，可能触发法庭对一人公司有限责任与独立人格的否定[14]。

2. 一人公司真的特殊么？

实际上，原《公司法》第一百六十四条，《公司法修订草案》第二百零三条均规定公司法下所有类型公司均要求每年编制财务会计报告并经外部中介机构审计，该项义务并非一人公司特别义务。一人公司也并非一定是设立时就追求的结果，比如因自然人股东死亡、法人股东破产等情形均可能导致普通的有限公司转化为一人公司。

如前所述，公司独立人格与有限责任的结构性法律形式的正当性基础在于商法秩序下对商号、商事登记及商事账簿，在我国还包括营业执照副本的悬挂开示等外观手段对交易安全的保护，一人公司不论是设立的抑或转化的，对有限责任特权的享有也应该本着商法上外观原则为条件——交易对手明知或可知其为一人公司，包含了交易对手对一人公司出资人未选择连带责任保证之个人独资企业[15]。

而选择一人公司的“制度选择理性”认知，自应做好风险筹措与安排，如确有资产混同、财产不清的债务清偿忧虑，大可借助物或人的担保增信或者用脚投票慎重选择对象即可。

故而，明确强调一人公司商事登记中的标志与记载，显然是公司法对一人公司规制的核心，如《英国公司法》对一人公司的特别规定仅限于成员仅为一人的事实、成员及日期的登记开示义务[16]。

当然，一个良好完整的企业、职业经理人、自然人的社会信用体系与快捷效率的征信系统，更会大幅降低一人公司由个案裁判穿透法律形式否定独立人格的概率。

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探索性结论——

修订草案的再修订建议

草案第二十条、第二十一条建议删除。

补充说明：《民法典》第六条公平原则、第一百二十条最广义上的一般侵权条款、第一百三十二条权利不能滥用条款、“营利法人节”第八十二至八十四条营业法人出资人责任等条款，完全可以充分体系解释。刺破法人面纱具体要件等适度留给司法裁量权较为妥当。

草案第三十七条第二款、第九十三条第二款建议删除。第二条增补一款：第二条 本法所称公司，是指依照本法在中华人民共和国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。

股东仅有一个自然人或者一个法人有限责任公司或股份有限公司为一人公司。一人公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。

补充说明：草案第三十七条第二款、第九十三条第二款建议合并为一款规定于草案第二条“公司定义条款”第二款，内容上增补原公司法第五十九条内容“一人公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明”。