一文读懂！疫情下企业商务合同、人事风险管理与应对

►作者 | 李文玲律师

新一轮疫情来势汹汹，特别是上海地区的此轮疫情对不少企业提出了严峻的考验：原材料供应、产品交付困难；人工、原料成本直线上升；现金流短缺直接影响房租支付、贷款偿还等，因而引发了一系列商务合同风险，不少企业还面临裁员、调岗降薪等人事问题。

四面楚歌之中，企业应当何去何从？本文从商务合同和人事风险管理这两个法律风险高发区进行分析解读，以期对企业处理疫情封控中及复工复产后的相关法律问题提供助益。

商务合同风险管理与应对

一、疫情常态化对企业商务合同履行的影响

持续的疫情导致各类商事活动受阻，企业极易出现迟延履行或不能履行合同义务的情形，常见易受影响的商务合同类型包括：

（一）转移财产所有权的合同。如买卖合同不能如期交付或无法交付产品。

（二）转移财产使用权的合同。如租赁合同承租人无法及时足额缴纳租金。

（三）提供服务为内容的合同。如运输、旅游、中介合同因疫情而取消或迟延。

（四）不动产等大型工程建设合同、加工承揽合同。如工程承包合同，因疫情工期延误。

（五）其他经济合同……

因此，企业应当重视疫情的反复和常态化。为降低法律风险，建议企业将疫情列入商务合同磋商、签订、履行等各环节的重要考虑因素，防患于未然。

二、疫情或防控措施是否构成不可抗力或情势变更

关于新冠疫情及不可抗力、情势变更对合同履行造成影响的讨论一直在持续，从新冠疫情开始之初最高院印发的《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》，到近期疫情再次爆发，上海高院于2022年4月10日起发布的《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答》都对涉疫情的不可抗力和情势变更的适用进行了解答，现对相关解释进行如下总结：

（一）不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，疫情以及疫情防控措施一般属于法律规定的不可抗力。疫情或者疫情防控措施致使合同目的无法实现的，当事人可以根据《民法典》第五百六十三条第一款第一项的规定主张解除合同；疫情或者疫情防控措施致使合同不能履行的，当事人可以根据《民法典》第五百九十条第一款的规定主张免责或者部分免责。

（二）情势变更是指如果合同虽然仍有可履行性，但是因疫情或者疫情防控措施使得合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方明显不公平的，则可能构成情势变更。受到不利影响的当事人可以根据《民法典》第五百三十三条第一款的规定与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院变更或者解除合同。

（三）两者的主要区别在于：不可抗力属于法定解除权，导致合同目的无法实现的，合同双方均可以直接主张解除合同；情势变更则属于继续履行合同对一方显失公平，赋予受不利影响方协商请求变更或解除合同的权利。

三、不可抗力免责抗辩非万能,其适用有诸多限制

（一）不承担民事责任并不意味着合同义务的完全免除。因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明；若合同不存在变更或解除事由时，企业在不可抗力原因消除后，仍需继续履行合同义务，但可以不可抗力为由主张免除或部分免除相应的违约责任。

（二）不可抗力虽是法定的免责事由，但需注意其与违约之间的“因果关系”。即只能根据不可抗力的影响，部分或者全部免除“相应”的责任。而且，企业迟延履行后发生不可抗力的，不得主张免除违约责任。

（三）不可抗力抗辩一般适用于交付货物、提供服务等非金钱债务的履行。由于疫情及相关防控措施通常不会对金钱债务的履行造成障碍，故除非企业证明存在因疫情或具体防控措施导致其不具备支付条件等情况，否则不可据此免责。

四、企业如何正确运用不可抗力，降低法律风险

（一）及时减损：遭遇不可抗力影响的企业应及时采取措施防止损失的进一步扩大。

（二）及时通知：遭遇疫情不可抗力时，企业应当及时以书面方式通知对方这一不可抗力对双方的合同权利义务可能产生的影响，通知的内容可以包括不可抗力的主张、受到疫情影响的时间、范围、程度以及企业已做了哪些减损措施等。

（三）提供证明：企业主张因不可抗力减免责任的，应当就不可抗力直接导致合同义务部分或全部不能履行承担举证责任，包括以下几个方面：

1、证明发生了不能预见、不能避免、不能克服的客观事件。如因延迟开复工导致合同义务无法履行的，一般可以依据对合同履行产生实质影响的省级政府启动和终止重大突发公共卫生事件响应的时间来确定不可抗力的影响期间，企业也可自行提供政府主管部门、职能部门、检验检疫机构出具的官方通知等。

2、证明客观事件的发生直接导致合同义务无法履行。企业可提交相关的合同文本、代理协议等，证明不可抗力情形发生在合同义务的履行期内。值得注意的是，在疫情形势明朗、防控措施实施后订立的合同，一般认为企业已经有相当预期，在无其他因素情形下不可援引不可抗力。

（四）持续通知：需要企业注意的是，通知并非一劳永逸，企业应在受影响期间持续地履行通知义务。企业应在相应的时间节点持续通知对方有关情况，以便对方获得必要时间采取措施减少损失，否则就扩大部分损失，可能仍需承担责任。

（五）留存记录：企业应当对不可抗力的证明文件和材料、通知的发送记录、对方表示对不可抗力的认可以及为减少不可抗力影响所做的措施的凭证等材料进行留存，在双方存在争议时及时取得律师等专业人士的帮助。

五、复工复产后企业如何降低商务合同法律风险

随着《上海市工业企业复工复产疫情防控指引（第二版）》的发布，有不少企业已经或即将复工复产。在复工复产后，企业应当及时采取应对措施以降低商务合同法律风险：

（一）企业作为供方的，应采取如下措施：

1. 在复工复产后应及时评估疫情对自身生产经营造成的影响，排查能否按约定履行合同。

2. 对于迟延履行合同的，企业应当立即向客户发送《告知函》，将疫情的客观情况、疫情对企业生产经营的影响及无法按约履行的情况告知客户，并主张依据不可抗力免除或减轻逾期提供产品/服务的违约责任。

3. 对于无法履行合同的，应及时向客户发送《终止合同履行协商函》或提出合理的变更合同请求，写明疫情对企业生产经营的影响和导致合同目的无法全部或部分实现的客观情况，协商终止合同履行或变更履行条件。协商不成的，双方可通过诉讼或仲裁方式解决。

4. 在上述书面函件中均应附上企业经营受疫情影响的相关证明。

5. 对于供方终止履行合同的，需方亦应及时采取措施避免或减少后续损失，包括从其他渠道购买或延迟自身生产经营等。

（二）企业作为需方的，应采取如下措施：

1. 在复工复产后应当及时排查企业需求，将立即、短期需要的服务/产品进行清点核查，并向供方核实其生产经营受疫情影响的情况。

2. 对于供方无法满足需方的及时性或其他需求导致合同目的无法实现的，应及时向供方发送《解除合同通知书》，写明因不可抗力事件导致合同目的无法实现的客观情况，并按合同约定或法律规定行使解除权。

3. 对于受疫情影响无法按约接收产品/服务、付款的，应及时向供方发送《告知函》，明确告知因疫情原因导致迟延履行合同的客观情况，并主张依据不可抗力免除或减轻违约责任。

4. 在上述书面函件中均应附上企业经营受疫情影响的相关证明。

5. 对于需方主张解除合同的，供方亦应及时采取措施避免或减少后续损失，包括将易变质货物及时降价销售等合理举措。

人事风险管理与应对

一、疫情期间员工工资如何发放，社保如何缴纳

（一）员工工资的发放需要区分不同的情形

1、由医疗机构或政府依法对新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者等实施隔离措施，导致劳动者不能提供正常劳动的，企业应按正常劳动支付其在隔离期间的工资。

2、隔离期结束后，对仍需停止工作进行治疗的劳动者，企业按照职工患病的医疗期有关规定支付其工资。

3、在非因劳动者原因企业停工停产期间，员工不能正常提供劳动的，政策提倡：“对其他因政府依法采取管控措施，导致企业停工停业或劳动者不能返岗的，劳动关系双方应强化同舟共济、共克时艰的理念，区分不同具体情况，尽可能以协商方式解决工资待遇等问题。一般自停工停产当日起至复工复产前一日，在一个工资支付周期（30 天）内的，企业应当按照劳动合同规定的标准支付员工工资；超过一个支付周期的，企业应当给员工发放生活费，不低于上海市最低工资标准。

（二）上海疫情防控期间员工社保缴纳有相关减免缓交政策支持。

根据《本市人社领域全力支持抗击疫情的若干政策措施》规定：将延续执行阶段性降低失业、工伤保险费率政策。继续实施1%的失业保险缴费费率政策，继续阶段性下调 20%工伤保险行业基准费率。

二、疫情期间企业实施居家办公的实操建议

疫情防控期间，许多企业开启了居家办公模式。这既是对企业沟通、协同的一次挑战，也出现了一些新的法律问题，律师对此提出以下建议：

（一）合理设计考勤制度、绩效考核制度和线上工作响应制度。用人单位对劳动者在家办公期间日常出勤进行管理，系企业行使用工管理权的体现，据此制定相应的考勤规则并无不当，劳动者亦应严格遵守。建议企业合理运用钉钉打卡、随机考勤抽查等方式进行用工管理。

（二）与员工签署弹性工作协议。如居家办公的模式变更了单位与员工签署的劳动合同内容，建议单位与员工协商一致，并签署协议，将居家办公相关事项在协议里予以明确，此项操作能最大限度地降低用工风险。

（三）要求员工履行披露义务。居家办公的模式下，单位难掌握员工的实际工作地点、工作状态、工作进度等，因此，单位可以通过制度或者签署协议等形式赋予员工及时披露相关信息的义务，包括及时披露工作地点、工作进度，如变更工作地点及超时工作等及时报批等。通过多种线上办公软件要求员工记录工作时间等内容，以便及时掌握员工的工作进度，同时定期与员工签署相关福利待遇的结清证明，避免员工离职时向公司主张加班费等。

（四）提高原始证据的保留意识。人力及员工的主管上级在日常管理中要注意有意识的收集保留相关证据，比如：员工同意居家办公的相关文件，明确居家办公的起始或结束的时间、条件等、员工的考核、考勤情况等。以便一旦发生劳动争议，单位可以举证。

（五）家办公期间发生事故可否认定工伤？随着居家办公的普及，司法实践对于居家办公发生事故是否认定工伤的判断有放宽的趋势。如最高院审理的（2017）最高法行申6467号案件中，海南某教师将学生试卷带回家批改时因心肌梗塞猝死家中，法院认定员工在家加班猝死也算工伤。2021年，黑龙江大庆市自然资源局在编员工柴某在家办公期间遇害案，最终也被认定了工伤。考虑用人单位否定工伤需承担举证责任，建议用人单位在安排在家办公时与劳动者明确约定居家办公的具体地理位置、上下班时间和休息时间。

三、疫情期间企业人事调整应当如何控制风险

降薪和减员是企业应对疫情挑战最常见的人事调整方法。需要提醒的是，用人单位在人事调整过程中，要根据选择不同的方法，做好相应的程序和保留好相关的证据材料，否则可能会导致违法解除等法律风险。律师建议注意以下几点：

（一）人事调整前对企业合规用工进行“体检”。受疫情影响就业环境较难，员工并不会轻易同意与企业协商解除劳动合同，甚至会采取投诉举报企业违规行为作为交涉的底牌。因此在解除劳动合同前应当先进行“自我体检”，如：梳理员工是劳动关系还是劳务关系、 是否属于“三期”、“工伤”等特殊员工、企业是否缴纳社保等。避免在协商中处于被动局面。

（二）“法”、“情”结合。合情合理合法地向员工进行解释，让员工充分理解协商解除获得的补偿最有可能让员工实现利益最大化。

（三）采取“协商解除+单方解除”的方式，兼顾企业需要与员工需求。先通过协商解除与配合的员工解除劳动合同，再对不配合的少部分员工采取单方解除。

（四）从员工的角度找理由也是常见的合理法律路径：

1、员工劳动能力欠缺：员工自身的身体原因，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的其他工作，用人单位可以解除劳动合同。

2、员工工作能力欠缺：劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除合同，这给我们当下处理低绩效员工提供了一个好的途径。

3、员工工作态度欠缺：员工严重违反企业的规章制度，用人单位可以解除劳动合同，并且连通知期和经济补偿金都没有。这一点看似简单，其实这一规定赋予了用人单位很多权力，但是利用好这一点，需要企业必须要有合法有效的规章制度为前提。

四、复工复产后可能出现的劳资纠纷应对方法

（一）员工拒绝复工复产的，因没有提供劳动，用人单位有权不予支付劳动报酬。此外，用人单位还可以依据相关法律规定，结合规章制度对其行为予以惩处，甚至解除劳动合同。

（二）新返岗员工静止期内如无法提供正常劳动的，其属于“因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业劳动者”，用人单位仍需支付其正常出勤工资。

（三）复工后驻厂的员工是否属于加班和值班？如果企业在复工复产期间，执行正常的工作时间，没有安排劳动者超时劳动的，员工虽然其他时间都在单位，但并非处于工作状态，不能认定为加班或值班。如果企业在正常工作时间之外安排劳动者加班或值班的，应按照加班或值班处理，并给相应待遇。

（四）复工复产后，如需安排劳动者加班，亦不得超过法定加班时长限制。

（五）如企业只有部分复工复产，对于尚未复工的部门仍适用停工停产相关规定，企业可以按停工停产的标准向未复工部门的员工支付工资/生活费。

附：涉疫情相关法律法规及政策汇总

1、最高人民法院《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）-（三）》（2020.04.16-2020.06.08发布）

2、上海市人力资源和社会保障局《本市人社领域全力支持抗击疫情的若干政策措施》（2022.03.27发布）

3、上海市人民政府办公厅《上海市全力抗疫情助企业促发展的若干政策措施》（2022.03.28发布）

4、上海市税务局《<上海市全力抗疫情助企业促发展的若干政策措施>税收政策操作细则》（2022.03.30发布）

5、上海市高级人民法院《关于司法服务保障疫情防控和经济社会发展的若干意见》（2022.03.31发布）

6、上海市高级人民法院《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（一-五）（2022年版）》（2022.04.02-2022.04.21发布）

7、上海市人力资源和社会保障局《关于进一步维护当前劳动关系和谐稳定的工作指引》（2022.04.26发布）

8、上海市高级人民法院 上海市人力资源和社会保障局《关于处理涉疫情劳动争议纠纷若干问题的解答》（2022.04.28发布）

9、上海市经济和信息化委员会《上海市工业企业复工复产疫情防控指引（第二版）》（2022.05.03发布）

 作者简介

李文玲律师

联系方式：18019303717

电子邮箱：793645314@qq.com

民盟盟员，第十三届芜湖市政协委员，“李文玲委员工作室”负责人，上海市安徽商会副会长。北京市京师（上海）律师事务所企业法律风险管理事务部主任，2021年度优秀部门主任。首批“中国中小企业法治人才库”专家，中国中小企业协会调解员，中国中小企业“民法典宣讲团”专家成员，中国花博会服务律师。

在公司法领域有丰富的经验，为bilibili、巨海等多家龙头企业提供常年法律服务，多次为企业规避风险于前端，有效维护企业及企业家的合法权益。自执业以来先后荣获安徽省“三八红旗手”“安徽省优秀律师”、安徽省司法厅“最赞心动人物”“芜湖市十大女律师”、芜湖市“三八红旗手”、芜湖市“十大政法女杰提名奖”“第九届芜湖市优秀青年”、民盟安徽省委及民盟芜湖市委、“社会服务工作先进个人”“民盟安徽省委黄丝带帮教行动先进个人”等荣誉称号。

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