邵维国：我国的牵连犯是刑法分则和司法解释规定的一罪
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邵维国，广州大学法学院教授，法学博士。
内
容
提
要
我国刑法通说基于“处断一罪”的观念，把“本来数罪”的牵连犯，认定为一罪，却不能提供令人信服的理由。这既违反罪刑法定原则，也不符合全面评价原则。反观德、日等国刑法典，秉持“法定一罪”理念，用总则条款明文规定牵连犯。这种模式虽有优长，但弊端也很明显，且弊大利小。我国刑法分则的一些条款和司法解释，基于行为人特定犯罪动机及其实施数罪之间的特定密切关系，列举式规定，对这样的数罪“依照处罚较重的规定定罪处罚”。这种列举式规定牵连犯的模式，能使牵连犯成立要件和范围都十分明确。我国刑法理论须对标这种立法和司法解释之规定，来开展牵连犯研究，为司法适用提供操作指南。
本文首发在《法治社会》2021年第3期第101~116页。为便于阅读，已删去注释，如需全文，请查阅《法治社会》或在中国知网下载。
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法定一罪 刑法总则规定的牵连犯 刑法分则规定的牵连犯 司法解释规定的牵连犯
目
次
一、处断一罪的牵连犯学说导致“五难”
（一）如何界定牵连关系难达统一
（二）将本来的数罪处断为一罪难容法理
（三）将本来的数罪按一罪量刑难达罪刑均衡
（四）法院依通说所作牵连犯判决难得公众认同
（五）牵连犯理论之存废聚讼难消
二、德、日刑法典用总则条款规定牵连犯弊大利小
（一）德国将牵连犯归入观念竞合的立法导致司法困境
（二）日本牵连犯立法导致司法认定牵连犯的随意性扩张
（三）德、日刑法典用总则条款规定牵连犯的利弊评析
三、我国列举式规定牵连犯的例证、合理性及牵连犯理论重构
（一）例证分析
（二）合理性
（三）牵连犯理论重构
结语
一、处断一罪的牵连犯学说
导致“五难”
我国刑法通说认为，数个危害行为，原本各自独立符合数个犯罪构成，本应评价为数个犯罪，但由于行为人具有牵连意图和这数个犯罪之间具有牵连关系，所以司法机关可处断为一罪，而不实行数罪并罚，这就是牵连犯。之所以名其为“处断一罪”，是因为在法无明文规定时，将本来的数罪“临机处断”地认定为一罪。至于为何这样处断，解释的学说林立；但无一能说清楚牵连关系到底如何界定，也不能清晰框定牵连犯的范围，更不能令人信服地解释为何对本来数罪的牵连犯，却不数罪并罚，反而冒违反全面评价原则之风险。
笔者认为，按“处断一罪”理念构建的牵连犯学说有欠妥当。因为在法无明文规定的前提下，就把本来的数罪按一罪认定，违反“犯罪构成是罪数判断标准”的原理，不但引发其内部各观点相互对立，难圆其说，而且也导致司法实践很少适用这样的学说。总括起来，其导致如下“五难”。
（一）如何界定牵连关系难达统一
在“处断一罪”理念指导下，我国学界共产生了如下七种界定牵连关系的学说，即“通常性”说、“同一犯罪构成之一部分”说、“侵害同一客体之同一过程”说、“不可分离关系”说、“主从关系”说、“内在必然联系”说、“类型性”说等。其中“通常性”说是通说。此说虽然在统编教材上据有话语权，但反对的观点也为数不少，其中不乏强有力者。当然，它们之间的分歧，并不在于牵连关系的主观方面需要牵连意图，或者说出于同一犯罪目的，而在于数个客观行为之间需具备何种关联性，才能认定具有牵连关系。
仔细研究我们可以发现，通说以外的其他六种观点，与通说在词语表达上，虽有不同，但它们并无本质区别，都可列入同一大类，可姑且称之为以“通常性”说为代表的一派观点。这派观点的共同弊端是，难以清晰界限牵连关系。何为“通常性”，何为“不可分离关系”“内在必然联系”“主从关系”“类型性”等，都是难以把握的词语。以这样的词语为指导来界定牵连关系必然会出现矛盾。例如，有观点认为，非法侵入住宅杀人宜认定为牵连犯，但盗窃枪支后杀人，则不宜认定为牵连犯，应实行数罪并罚，因盗窃枪支并不是杀人的通常性手段行为。但反对的观点却认为，为杀人而盗窃枪支，是牵连犯，只认定故意杀人一罪即可，盗窃枪支行为可不再定罪。但是，其对于为何前者是通常性方法，后者不是通常性方法，并没有给出理由，即其不能说明“通常性”的标准或类型到底是什么。持不同价值观的人，会对“通常性”做出不同的解释。比如，律师为主张犯罪嫌疑人、被告人罪轻，往往对“通常性”做扩大性解释；检察官以追究犯罪为目标，一般会限制“通常性”的范围。在此情况下，法官对“通常性”的裁判就举步维艰。
另外，“通常性”说也不能将牵连犯与吸收犯区分开来。“通常性”说用来说明牵连犯所举之例证，与其解释吸收犯所举之例证大体相同。例如，该说时而将“盗窃他人提包，结果盗窃了手枪和子弹，遂藏于家中”，作为牵连犯的例证，时而又将“非法制造枪支、弹药，事后私藏于家中”作为吸收犯的例证。该说认为，吸收犯对行为间的伴随概率更高，一个犯罪行为之所以能吸收其他犯罪行为，是因为这些犯罪行为通常属于实施某种犯罪的同一过程，它们彼此之间存在着密切的联系：前一犯罪行为是后一犯罪行为发展的所经阶段，后一犯罪行为是前一犯罪行为发展的自然结果。按此说法，那为何“非法制造枪支、弹药，事后私藏于家中”就是“自然结果”，而“盗窃枪支弹药，事后私藏于家中”就不是自然结果，而是“通常性”结果？“通常性”与“自然结果”“必经阶段”又有何区别？即使反复研读仍不得其解。
（二）将本来的数罪处断为一罪难容法理
以“通常性”说为代表的一派观点认为，构成牵连犯的数个行为本来是数罪，各自独立符合犯罪构成，触犯不同罪名，它们之所以能被认定为一个犯罪，是因为在主观上，行为人以犯一罪为最终动机；而在客观上，它们彼此为犯一罪密切地联系在一起，这样从主客观考察，它们虽然触犯了数罪名，但既不是单纯一罪，也不是实质的数罪，其主观方面的恶性、客观行为的社会危害性，比单纯一罪大，较数个独立的犯罪小，所以不进行数罪并罚。类似的观点也主张，牵连犯是目的性犯罪现象，几个犯罪牵连在一起，是由于行为人在主观上有犯一罪的目的，即数个犯罪都因为此目的而实施。各个行为共同地具有犯一罪的主观意思，客观上才可能发生直接的不可分离牵连关系，所以只按一罪认定处罚。
而笔者却认为，上述理由实难令人信服。虽然牵连犯的动机只有一个（以实施一个犯罪为最终目的），但这一动机统领下的具体犯罪故意却是数个。我们都知道，除刑法分则条款特别规定以外，犯罪动机并不是犯罪构成要件，其对于犯罪成立与否并无决定性意义。一个动机统领之下的数个犯罪故意，支配实施了数个危害行为，符合数个犯罪构成要件，本来就构成数个犯罪，如果仅仅因为行为人只有一个动机，其实施的各行为在客观上联系密切，就按一罪处罚，这怎能让人们认同呢？例如，甲以实施强奸的意思（动机），侵入妇女乙住宅将乙强奸。本案能仅仅因为犯罪动机只有一个，而且非法侵入住宅行为与强奸行为，在客观上密切地联系在一起，按照通说，就只能认定为一个犯罪吗？又设若，甲以实施盗窃的意思，侵入妇女乙住宅，进入住宅后产生强奸故意，将乙强奸，则应当认定为非法侵入住宅罪与强奸罪数罪并罚。这两个案例的结论说明，根据牵连犯的通说，将两个犯罪行为，认定为一罪还是数罪，完全取决于行为人的动机。这必然导致认定一罪或数罪之随机性太大的不良后果。现实生活中，出于同一动机而实施多个犯罪行为的案件，比比皆是。如出于筹钱结婚之动机，实施盗窃、诈骗、抢夺等行为，是否也应当认定为一个犯罪呢？显然不能。
在现实社会中，人们实施的多个行为之间，往往互为手段与目的。孤立而不与其他行为产生联系的行为，几乎不存在。将本来的数罪，仅因为它们之间具有所谓“通常性”方法与目的之关系就按一罪处断，实属“有罪当罚而不罚”的违法行为。当某种行为符合刑法明文规定的犯罪构成，无法定违法阻却事由，就应当定罪处罚，绝不能因为其成为了另外一个罪的手段（方法）或结果就消失了。
（三）将本来的数罪按一罪量刑难达罪刑均衡
牵连犯作为罪数论亦或竞合论的一种情况，其理论宗旨在于使刑罚合理化；确立处断一罪的标准，应考虑罪刑均衡和诉讼效益等要求。而牵连犯通说却背离于此要求，最终可能导致刑罚不均衡。比如，牵连犯通说将下面案例作为牵连犯的典型：其一，为了骗取财物而伪造国家机关公文；其二，盗窃他人提包却盗窃到了手枪和子弹。对于这两个牵连犯的量刑，按通说就可能导致刑罚失衡。举例说，某甲以伪造国家机关公文的方法实施诈骗，骗取他人二十万元财物；而某乙只是用花言巧语，也骗取了他人二十万元财物。如果对前案因构成牵连犯而只认定诈骗一罪的话，那么法院就会根据前后两案的诈骗所得数额相同，对两案判处相同的刑罚。这种量刑对后案的被告人是很不公平的。因为前案的被告人毕竟多实施一个犯罪行为，却与只单纯实施一个犯罪行为的后案被告人判处了相同的刑罚。再比如，根据牵连犯通说，我们完全可以把“为了诈骗而伪造信用卡并使用伪造的信用卡诈骗的行为”认定为牵连犯，从而只认定信用卡诈骗一罪。在现实社会中，伪造信用卡是信用卡诈骗的通常方法。但是，如果把这两个犯罪认定为一罪并按一罪来量刑是极其不合理的。伪造信用卡、用伪造的信用卡诈骗各自本为严重的犯罪，行为人分别实施这两个行为，应当分别构成伪造金融票证罪和信用卡诈骗罪；但为何行为人先后连续实施这两个行为，就只构成一个犯罪了呢？对于这样严重的两犯罪进行并罚的量刑，与据牵连犯通说只按一罪的量刑相去甚远。又比如，对于盗窃他人提包，结果却盗窃到了手枪和子弹，遂将手枪与子弹藏于家中的案例，似乎认定为盗窃罪（未遂）与非法持有枪支、弹药罪数罪并罚更合情理。若按照牵连犯通说，以杀人为最终动机非法侵入住宅并将被害人杀死，只认定故意杀人罪一罪，非法侵入住宅行为就不必处罚；那对行为人没有非法侵入住宅，而只是在户外杀死一人的就应从轻处罚，但显然司法实践不是这样处理的。另外，如果按牵连犯通说就能解决非法侵入住宅而盗窃的案件的话，那为何《刑法》第二百六十四条却将入户盗窃作为一种加重型盗窃罪，规定了加重的法定刑？可见，立法者在规定入户盗窃犯罪时，同时考虑到了其与入户抢劫相同的因素，并不相信按牵连犯通说就能解决此类问题。当然，牵连犯通说也注意到了这个问题，解释说“入户抢劫”“入户盗窃”不是牵连犯，因为立法有了专门规定，将“入户”列入了加重型犯罪构成。这种一会儿把非法侵入住宅当作抢劫罪的构成要件；一会儿又把非法侵入住宅视为与其他犯罪构成牵连犯的说法实相矛盾。其实，立法也将一些“通常性”伴随的两个犯罪，明文规定为数罪并罚。如收买被拐卖的妇女，通常伴随对其拘禁、伤害、强奸等行为，而《刑法》第二百四十一条第四款规定，对上述情形应当进行数罪并罚。此类立法例，远不止于此。
（四）法院依通说所作牵连犯判决难得公众认同
深圳市宝安区人民法院按牵连犯通说，对一起案件所作的判决，备受公众质疑。该判决书载明：2011年10月22日21时许，宝安区联防队员杨某、叶某、晏某三人酒后，手持钢管警棍，踢开卷闸门，强行闯入深圳市宝安区西乡街道的一家电气修理店（兼具经营与居住功能）。杨某用暴力威胁，当着被害人丈夫的面，不顾被害人王某的反抗，强行搂抱、亲吻王某。王某逃入里间的卧室后，被杨某强行奸淫。2012年8月30日，法院一审判决杨某因犯强奸罪，判处有期徒刑六年，叶某、晏某因犯强奸罪分别判处有期徒刑一年六个月和一年。此判决立即引起舆论哗然。社会公众不理解，为何法院对这样民愤极大的持凶器暴力非法侵入住宅的强奸案，量刑如此之轻。要知道，法院是在考量了杨某系累犯，应当从重处罚的情况下，在“三至十年有期徒刑”的中间线以下量定此刑的。这一量刑严重罪刑失衡。试想，若行为人在户外比较僻静的地方，实施了强奸行为不考虑累犯情节，那么也可在三至十年的幅度内量刑。
笔者认为，法院之所以作出如此罪刑失衡的判决，是因为其把“持凶器暴力非法侵入住宅”，当作了强奸罪的“通常性”方法，不予独立定罪，从而把全案认定成了牵连犯，只认定构成强奸罪一罪。鉴于此，如果一种刑法学说，导致了法院据其所作之判决如此不公，或者说，其理论初衷与实践效果严重背离，那么就非常值得我们深入而系统地思考了。
（五）牵连犯理论之存废聚讼难消
鉴于我国牵连犯理论所带来的上述尖锐问题，学界对于牵连犯的概念及理论，产生了废除说、保留说、保留加除外说的主张。其中废除说最强有力。废除说的理由是，用“通常性”说解读的牵连犯，却被我国刑法分则规定了迥然不同的定罪处罚原则：有的法条规定了从一重处罚原则，如刑法第三百九十九条第四款；有的法条规定了从一重处断原则，如刑法第二百五十三条第二款；有的法条专门规定了重一档法定刑，如刑法第三百二十一条第二款；有的法条规定了数罪并罚，如刑法第一百九十八条第二款。至此，读者不禁要问，对于相同的牵连犯情况，为何刑法分则采取了如此不同的定罪处罚原则？于是，人们对牵连犯理论的科学性产生高度怀疑，认为在刑法典或司法解释未明文规定的情况下，对于牵连犯实行数罪并罚是最科学的处罚方式；这样就不需要牵连犯的概念了。更为要紧的是，根据“通常性”说，牵连犯的范围太宽泛，边界难以把握。而取消牵连犯的概念，则能较好地消除目前的混乱状况，有利于正确区分一罪与数罪。也有观点主张，取消牵连犯后，可将牵连犯所包含的现象分别作为想象竞合犯、吸收犯和数罪并罚处理。
笔者认为，虽然取消说强有力，但其并不能完全解决问题。取消说的最终结论是：对于牵连犯的情况，除大部分用数罪并罚解决以外，其余的可完全归于想象竞合犯、吸收犯。但是，牵连犯与想象竞合犯、吸收犯的构成要件毕竟不同。在不对想象竞合犯、吸收犯构成要件作相应改革以便包含牵连犯的情况下，强行将牵连犯的情况归于想象竞合犯或吸收犯，可能会破坏想象竞合犯和吸收犯的构成要件。
其实，我国刑法分则规定了一些“依照处罚较重的规定定罪处罚”的牵连犯条文。例如，《刑法》第三百零七条之一第三款、第四款规定：以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。与此相同的立法例有十个之多。我国司法解释也大量规定了“依照处罚较重的规定定罪处罚”的牵连犯，后文将一一列举。这些立法例和司法解释样本都需要用一种成熟的理论来加以解释。笔者认为，用大家已经普遍接受的牵连犯概念来解释再贴切不过。所以，维持牵连犯概念，遵循“法定一罪”理念，按既防止重复评价又杜绝不全面评价的双重价值取向来改造牵连犯构成要件是最好的选择。
所以，我们通过借鉴外国刑法，认真研究牵连犯的起源、沿革，揭示其本质，发现其规律，并据此有针对性地阐释我国刑法分则条款和司法解释所规定的牵连犯，对于丰富和发展我国的牵连犯理论（而不是照搬外国）指导司法实践，具有非常重大的意义。
二、德、日刑法典用总则条款规定
牵连犯弊大利小
英美法系各国的刑事理论和司法实践，对于具有牵连关系的犯罪，均按其所构成的犯罪以数罪并罚处断，故本文不对其做评述。下面仅对对我国牵连犯学说影响巨大的德、日等国及我国台湾地区刑法的规定及判例情况，作利弊得失论证，以为我国牵连犯理论的重构提供借鉴。
（一）德国将牵连犯归入观念竞合的立法导致司法困境
德国刑法典并未直接规定牵连犯，而是将类似于牵连犯的情况规定为观念竞合。有学者认为，德国刑法学家费尔巴哈（1775—1833）起草的1824年《巴伐利亚刑法典（草案）》，用一个条文的前后两段，分别规定了牵连犯和想象竞合犯。其规定是：“（1）犯罪人以同一行为违反不同的刑罚法规，或者（2）确以不同的行为实行了不同的犯罪，但这一行为仅是实现主要犯罪手段，或者是同一主要犯罪的结果，应视为附带的情形，可考虑不作加重情节，只适用所违反的最重罪名之刑。”据笔者考查，费氏上述关于所谓牵连犯的描述，仅仅停留在地方刑法草案上，并没有转化为正式颁行并历次修订的德国刑法典中。1871年《德意志帝国刑法典》第73条规定：“同一行为触犯刑法上数规定者，应仅适用规定最重刑罚的法律规定；如果数法律规定所定的刑罚种类不同者，应仅适用规定刑罚种类最重的法律规定。”此条之规定，是观念竞合的一种情况，即同一行为触犯不同刑法规定。除此之外，该法典再无有关犯罪竞合的其他规定。而1953年8月25日颁行的《德意志联邦共和国刑法典》第52条规定：“（1）同一犯罪行为触犯数刑罚法规，或者数次触犯同一刑罚法规者，只科以一刑罚。（2）触犯数个刑罚法规者，依所设刑罚最重之刑罚法规，量定之刑不得轻于其他可资适用法规所容许之刑。”此条比之前增加了“同一犯罪行为数次触犯同一刑罚法规”的情况。
以上两部刑法典经过长期适用和多次修订，导致1998年11月13日新版本的现行德国刑法典问世。徐久生和庄敬华先生将该法第52条（一罪）第1款翻译为：“同一犯罪行为触犯数个刑法法规，或者数个犯罪行为触犯同一刑法法规的，只判处一个刑罚。”笔者认为，此处“数个犯罪行为触犯同一刑法法规”之翻译似有误，其应当翻译为“同一犯罪行为数次触犯同一刑法规定”才正确。理由有二：其一，数个犯罪行为触犯同一刑法规定，如果这数个犯罪行为是同种的，那还好理解；如果是不同种的，就不合逻辑。相比之下，萧榕主编的《世界著名法典选编刑法卷》第383页所作“同一犯罪行为……数次触犯同一刑罚法规者，只科以一刑罚”的翻译，就非常合理。其二，当代德国刑法学家耶赛克等认为，德国刑法第52条第1款（一罪）规定了两种想象竞合（观念竞合）：“同一行为触犯数个刑法规定”是不同种想象竞合；“同一行为数次触犯同一刑法规定”为同种想象竞合。未见其论证“数个犯罪行为触犯同一刑法法规”的竞合类型。
德国刑法学说将类似于牵连犯的情况，归入不同种观念竞合。观念竞合犯亦称想象竞合犯，是指行为人以一个相同的行为，触犯数个刑法法规，或数次触犯同一刑法法规的情况。其先决条件有二：其一是必须只存在同一个行为（单数行为），其二是必须通过有关行为同时触犯了数个法规。这数个法规，既可以是同时触犯不同的刑法法规，也可以是数次触犯同一刑法法规。根据刑法规定，可将观念竞合划分为二类：
第一类是不同种观念竞合，即“同一犯罪行为触犯数个刑法法规”的情况。其有三种表现：第一种相当于我国的想象竞合犯，例如，某人开一枪打死一人，同时损坏了财物。第二种类似于我国的牵连犯，例如，用伪造的银行资讯，使得贸易伙伴对自己信用确信无疑，同时构成诈骗罪和伪造文书罪。第三种相当于我国的法条竞合，例如，父亲使用暴力与自己不满18岁的女儿性交，同时构成强奸罪（第177条）、与卑亲属通奸（第173条第1款）、对被保护者性虐待（第174条第1款第3项）和可能的身体伤害（第223条）。
第二类是同种观念竞合，即通过一个行为数次触犯同一个刑法法规。例如，某一个人在一次谈话中劝说五人作伪誓，该五个教唆行为构成想象竞合（帝国法院刑事判决70，334（335））；一枪打死数人；用一句污言秽语辱骂两个人等。
对上述两种观念竞合的本质，德国刑法各学说的论证过程虽有不同，但对其处理的原则都是一致的。即对于不同种观念竞合，因为只存在一个行为，因此只能考虑构成一个犯罪。对于不同种观念竞合处理时，必须将所有同时被触犯的刑法法规一一列出，在科刑上，主刑的量刑范围向上不得高于被触犯的数个刑法法规的最高刑，向下不得底于最低刑。在最后量刑时，触犯数个刑法法规通常可在结合的量刑范围内考虑加重处罚（帝国法院刑事判决22，388.393）。如果可适用的数个刑法规定之一要求，应当或可以判处附加刑、附随后果或处分的，依其规定（第52条第4款）。对于同种类型观念竞合，有罪判决必须表明数次触犯同一个刑法法规。一般情况下，会在该犯罪构成要件规定的法定刑的上限范围内向加重处罚的方向考虑。
如上所述，德国刑法将类似于牵连犯的情况，当作不同种观念竞合的一种表现。我国吴振兴教授认为，牵连犯一词源自德语Verbrechen skonkurrenz，是从观念竞合蜕变而来的。这种说法确有根据。与我国学说将牵连犯视为“处断一罪”（即实质数罪）不同，德国刑法学说认为，牵连犯的情况，类似于复合行为犯的构成要件。犯罪构成要件行为的单数，大体上有两种情况：一是犯罪构成要件只包含一个自然行为；二是犯罪构成要件由复合行为组成，立法认可此复合行为属于一个构成要件行为。例如，抢劫罪的构成要件行为包括暴力、暴力威胁和劫取财物。从表面上看，在抢劫犯罪过程中，行为人实施的不同行为，好像分别触犯了伤害罪、敲诈勒索罪等不同的罪名。但是，由于立法者认可此类复合行为仅构成一个犯罪，所以对其只能判处一个刑罚。
（二）日本牵连犯立法导致司法认定牵连犯的随意性扩张
与德国将牵连犯归入观念竞合不同，日本刑法典用总则条款直接规定，数个触犯不同罪名的行为，基于它们之间的牵连关系，可按其中一个处罚最重的犯罪定罪处罚。现行《日本刑法典》第54条第1款后段规定：“作为犯罪的手段或者结果的行为触犯其他罪名的，按照其最重的刑罚处断。”据说，日本刑法的这一规定，是深受了1824年费尔巴哈撰写之《巴伐利亚刑法典（草案）》相关条文的影响。但也有日本学者认为，这一规定是参照了西班牙刑法第90条。而否定的观点则认为，牵连犯是日本刑法的独创。
日本关于牵连犯的学说并不统一，大体可划分为三类。主观说认为，根据行为人以实施一个犯罪作为最终目的（意图），即可将本来的数罪按一个罪来认定。而“通常性”说是日本的通说。相对于主观说，“通常性”说以“数行为之间具有通常伴随关系”作为牵连关系的基础，可谓一种客观说。其核心观点是，牵连犯在性质上是并合罪（数罪并罚），刑法之所以将其作为科刑一罪，是由于在经验法则上，通常伴随有作为某种犯罪的手段或结果的情况，所以，没有必要作为并合罪独立地进行刑法上的评价。除前两说以外，“将数行为作为总体评价”说则认为，牵连犯是以复数的行为，违反复数的刑法规范，由于其行为之间存在手段和目的、原因和结果的关系，所以，违反某一条刑法规范是伴随着以别的违反刑法规范为前提，或者以别的违反刑法规范为结果，所以要将这些复数的违反刑法规范作为整体加以评价，以其中最重的刑罚进行处罚。这是牵连犯尽管在实质上是数罪，但却在科刑上作为一罪处理的理由所在。
由于通说主张的“通常性”，其标准比较模糊，所以导致日本判例大有不断扩张牵连犯范围的趋势，而且这种扩张不尽合情合理。目前，日本的牵连犯判例，基本集中在“非法侵入住宅与各种目标犯罪”“伪造文书与诈骗犯罪”“非法拘禁与恐吓”“妨碍业务与恐吓取财”“损坏查封标记与盗窃查封物”“以获取赎金为目的进行诱拐与要求赎金”等犯罪上。大体上可划分为“手段牵连关系”和“结果牵连关系”两类。
判例在手段上认可牵连关系的情况主要有：侵入住宅罪和放火罪，侵入住宅罪和强奸罪，侵入住宅罪和杀人罪，侵入住宅罪和盗窃、抢劫罪，逮捕罪和敲诈罪等。没有认可牵连关系的主要有，放火罪和保险诈骗罪，监禁罪和强奸致伤罪、监禁罪伤害罪，非法使用公印罪和受贿罪等。
判例在结果上认可的牵连关系的情况有：伪造公文罪和使用公文罪，公证书原本不实记载罪和使用该公证书罪，伪造公文罪和诈骗罪，伪造私文书罪和使用该私文书罪等。没有认可牵连关系的判例有：抢劫罪和为毁灭罪迹的放火罪，抢劫杀人罪和遗弃尸体罪，杀人罪和损坏尸体罪，杀人罪和遗弃尸体罪等。
从总体说，上述日本判例体现了客观说立场，认为所谓牵连关系的手段，是指在某犯罪的性质上普遍作为手段而使用的行为；所谓牵连关系的结果，是指由某犯罪产生的当然结果。而犯罪人所犯的两罪只是偶然处于手段、结果的关系上时，不能说是牵连犯。但是，判例对“普遍”“当然”“密切因果关系”的含义，并未界定清楚。这导致其认定的牵连犯在不断扩张。这遭到了学者的批评，认为判例对牵连犯认定，太随意和宽泛。所以，即便坚持客观说，也还不能明确牵连犯与并合罪（数罪并罚）的区别。
（三）德、日刑法典用总则条款规定牵连犯的利弊评析
德、日刑法典用总则条款将牵连犯规定为一罪的利好体现在：为防止对同一案件事实作重复评价，避免对犯罪人处以过苛刑罚，立法认可将牵连犯按一罪处罚，能给司法操作提供法律依据。在法无明文规定时，对于本来就符合数个犯罪构成要件的行为，谁也无权只认定为一罪。只有在法律特许的条件下，法官才能把符合数个犯罪构成的事实，评价为一个犯罪。而德、日牵连犯的立法，就是这样的特许。
但是，我们不得不承认，由于刑法总则对牵连犯的规定高度抽象和概括，必然导致对牵连关系的认定标准，既存在学说争议，也不乏判例冲突。具体而言，刑法总则条款规定牵连犯的弊端如下：
第一，立法的模糊性导致牵连犯认定的随意性。上述立法，都是用一个极其简约的条款，来表述类型丰富的牵连犯。根据这样的条款，法官审理此类复杂案件，会进（按把本来的数罪按一罪认定）退（把本来的数罪按数罪并罚）两难。这就是刑法总则条款规定牵连犯的巨大弊端。从总体上看，牵连犯立法之目的，在于防止对同一案件事实的重复评价，但由于条款规定得极其简约，其势必与全面评价原则产生冲突。根据这样的极简约条款，法官极难在上述两个目标取向上选择好平衡点，往往导致对牵连犯认定的随意性。德国的司法实践，虽然将类似于牵连犯的情况按观念竞合处理，但仍然存在很难判断“一个案件事实到底是一行为还是数行为”的情况。相比之下，日本司法实践，对牵连犯判断的随意性就更大，其学说争议及判例冲突尤甚。
第二，牵连犯认定的随意性导致刑罚裁量不均衡。日本理论界按“通常性”说来界定牵连关系。但由于“通常性”说的界限不清，往往导致根据该说而认定的牵连关系范围很大，甚至出现了将三个犯罪因所谓的牵连关系而只认定为一个犯罪的判例。这就是所谓的“纽带现象”。例如，甲非法侵入他人住宅，并分别杀害了X、Y、Z三人，由于非法侵入他人住宅与杀人属于牵连犯关系，因而本案以非法侵入他人住宅这一个行为作为“搭扣”，分别与其他三个杀人行为相关联，对此，判例认为“住宅侵入与三个杀人”属于牵连犯，将整个犯罪以科刑上的一罪来处断。与此相反，若甲在户外分别杀害了X、Y、Z三人，则属于并合罪（数罪并罚）。对前后两个案例，按一罪处罚与按并合罪处罚，两者之间明显存在刑罚上的不均衡。为了对此予以修正，日本刑法学界提出了各种各样的学说，但至今尚无定说。在日本司法界，甚至出现了“插销现象”的判例，这种判例是指本来应当成为并合罪的数罪，根据其分别和某个犯罪之间处于观念竞合或者牵连犯的情况，将全部数罪作为科刑上的一罪加以处理。例如，甲罪与乙罪本来是并合罪，偶尔甲罪与丙罪形成科刑上一罪（观念竞合或牵连犯）关系，这同时乙罪与丙罪也形成科刑上一罪关系，甲罪、乙罪也就作为科刑上一罪处理了。因为丙罪像“挂钩”（插销）那样起作用，将本为并合罪的数罪联结起来，作为科刑上的一罪。如有判例认为，行为人侵入住宅犯强盗杀人罪后又实施放火，被认定为牵连犯按一罪处理。
第三，牵连犯认定的随意性导致案件既判力上的不合理性。例如，最初只发现A罪与B罪是牵连犯。判决确定后，又发现了C罪。由于A罪的“钩环”作用，不仅仅B罪，而且包含C罪在内都应作为观念竞合上一罪，既判力也及于C罪，因而就不可能对C罪进行起诉处罚。虽然对于此不合理现象，日本学界有争议，但是通说仍然认为基于对现行刑法的解释，应全面承认插销现象。
第四，牵连犯认定的随意性导致司法不公正从而引发牵连犯存废之巨大争议。早在1940年的《改正刑法准备草案》中，就有废除牵连犯的主张。1971年的《改正刑法草案》和1974年的《改正刑法草案》均主张删除关于牵连犯的规定。从学说上看，废除牵连犯的理由有三：一是牵连犯的规定，在适用上存在随意性；二是相当于牵连犯的犯罪，可以作为包括一罪或并合罪处理；三是外国很少有关于牵连犯的立法例。而保留牵连犯的理由亦有三：一是在现行刑法之下，牵连犯在实务中已经被认可并固定下来了，不能忽视这一事实。为了像从前一样处理这些犯罪，对牵连犯进行规定，是特别必要的；二是在存在类型化的手段与结果等关系下，将数行为进行一体评价，存在一定合理性；三是废除牵连犯的规定属于对行为人不利的法律修改。
在牵连犯的存废问题上，我国台湾地区2005年“刑法修正案”，作出了废除的选择。在此修正案前，“刑法”第五十五条规定：“一行为而触犯数罪名者，或者犯一罪而其方法行为或结果行为而触犯他罪名者，从一重处断。”2005年修正的“刑法”第五十五条规定：“一行为而触犯数罪名者，从一重处断。但不得科以较重罪名所规定最轻本刑以下之刑。”其取消牵连犯的理由是：牵连犯之本质难有合理之根据，存在扩大既判力的范围，从而有鼓励犯罪之嫌，故应当删除之。对于当前处理之相关案件，应分别以想象竞合和数罪并罚，予以处断。
综上，用刑法总则条款规定牵连犯，并不能完成既防止重复评价又确保全面评价之牵连犯双重立法目标的平衡。而如前文第一部分所述，按“处断一罪”理念，来构建的牵连犯理论更是行不通。如此一来，牵连犯之合理性出路，只剩下一条，那就是用刑法分则条款或司法解释，按个罪情况来列举式规定牵连犯。
三、我国列举式规定牵连犯的例
证、合理性及牵连犯理论重构
（一）例证分析
我国刑法分则的一些条款和许多司法解释列举式规定牵连犯的模式，能明确限定牵连犯的范围，从根本上克服司法认定牵连犯的随意性。在此情形下，我国牵连犯理论应当对标此类立法和司法解释，有针对性地对其加以法理阐释。其并不是直接认定牵连犯的标准，而只是对已有立法和司法解释加以法理阐释的工具，其价值目标是指导司法机关对这些立法和司法解释的适用，这如同我国转化犯理论只是阐释相关立法的工具一样。我国刑法分则列举式规定牵连犯的条款如下：
（1）第一百二十条之二第一款。其规定的是准备实施恐怖活动罪与非法持有枪支、弹药、管制刀具、危险物品罪，危及公共安全罪，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪等之间的牵连犯。
（2）第一百七十一条第三款。其规定的是伪造货币罪与出售、运输假币罪之间的牵连犯。
（3）第二百五十三条第二款。其规定的是私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪与盗窃罪之间的牵连犯。
（4）第二百八十六条之一第三款。其规定的是拒不履行信息网络安全管理义务罪与国有公司、企业、事业单位人员失职罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪、非法经营罪，以及帮助毁灭、伪造证据罪等之间的牵连犯。
（5）第二百八十七条之一第三款。其规定的是非法利用信息网络罪与诈骗罪，非法制造、出售枪支罪，贩卖毒品罪，制作、复制、贩卖、传播淫秽物品罪，传授犯罪方法罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，非法经营罪等之间的牵连犯。
（6）第二百八十七条之二第三款。其规定的是帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪，非法制造、买卖枪支罪，贩卖毒品罪，制作、复制、贩卖、传播淫秽物品罪，传授犯罪方法罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪，非法经营罪等之间的牵连犯。
（7）第三百零七条之一第三款、第四款。其规定的是虚假诉讼罪与诈骗罪，合同诈骗罪，各种金融诈骗犯罪，虚假破产罪，受贿罪，贪污罪，徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪等之间的牵连犯。
（8）第三百二十九条第三款。其规定的是抢夺、窃取国有档案罪，擅自出卖、转让国有档案罪与故意泄露国家秘密罪，过失泄露国家秘密罪，非法获取国家秘密罪，非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪之间的牵连犯。
（9）第三百九十九条第四款。其规定的是受贿罪与徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪等之间的牵连犯。
（10）全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第1条第2款。其规定的是骗购外汇罪与伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪之间的牵连犯。
当然，我国刑法分则条款所规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”的情况，有些属于法条竞合。例如，《刑法》第一百三十三条之一第三款、第一百三十三条之二第三款、第一百四十二条之一第二款、第二百三十六条之一第二款、第三百三十八条第二款等规定。
我国司法解释规定的牵连犯有很多。例如，1998年12月实施的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚。再例如，2017年9月实施的两高《关于办理药品、医疗器械注册申请材料造假刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，实施本解释第一条规定的行为，同时构成提供虚假证明文件罪和受贿罪、非国家工作人员受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第四条第三款规定，药品注册申请单位的工作人员和药物非临床研究机构、药物临床试验机构、合作研究组织的工作人员共同实施第一款规定的行为，骗取药品批准证明文件，生产、销售药品，同时构成提供虚假证明文件罪和生产、销售假药罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。这样的司法解释还有很多。限于篇幅，本文正文不一一列举。我们在判断司法解释规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”的情况时，应当注意区分哪些是牵连犯，哪些是法条竞合。例如，2014年9月实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，未经许可进出口国家限制进出口货物、物品，构成犯罪的，应当依照刑法第一百五十一条、第一百五十二条的规定，以走私国家禁止进出口货物、物品罪等罪名定罪处罚；偷逃应缴税额，同时又构成走私普通货物、物品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。此司法解释条款所规定的情况，就是法条竞合。
值得特别说明的是，以上列举的刑法分则条款和司法解释规定的牵连犯，其数量并不是固定不变的。根据完善立法和指导司法实践的需要，我国还会出台新的刑法修正案和司法解释，来对某些犯罪之间因具有牵连关系，从而规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”。也就是说，我国刑法分则条款和司法解释规定的牵连犯，还会有所增多。但是，无论刑法分则条文和司法解释的规定如何变化，牵连犯必须由刑法分则条款和司法解释明文加以规定的特征不会改变。
（二）合理性
我国刑法分则条款和司法解释列举式规定牵连犯的模式，具有充分的合理性。
第一，能确保牵连犯之双重价值目标平衡。对牵连犯“依照处罚较重的规定定罪处罚”的价值目标，无非有二：一是防止对案件事实重复评价，以保护被告人利益；二是杜绝对案件事实作不全面评价，坚持有罪当罚、必罚理念，以维护罪刑法定原则。这两个目标并不彼此排斥，而是相得益彰。但是，用一个简短法条，难以清楚表达平衡此二目标之标准。换言之，刑法用总则条款规定牵连犯的模式，无法明确牵连犯之成立标准。这也是我国台湾地区于2005年取消牵连犯立法的原因所在。虽然德国刑法所规定之牵连犯的数个行为，是指同一犯罪构成的不同组成部分，这些不同部分，在法律评价上属于同一个犯罪构成要件；但其司法操作却并不简单。而日本刑法总则对牵连犯的规定，并没有表达出牵连犯的数个行为，应当是同一犯罪构成的不同组成部分的意思，这就给司法操作带来了更大的麻烦，为司法机关将实质的数罪按一个犯罪来认定打开了方便之门。寻求不同利益目标的诉讼参与人，都会按最有利于自己的价值取向来解释牵连犯，从而导致司法混乱和学说争议。
借鉴德、日立法和司法实践情况，我们可以得出结论：用刑法分则条款或司法解释等高效力的规范，采用明文列举式模式，来规定牵连犯的范围，才是解决问题的唯一出路。例如，虚假诉讼行为，与通过虚假诉讼而非法取得他人财物或逃避财产给付义务，实际上是用两个行为，即捏造虚假事实提起民事诉讼和取得他人财产利益，侵害了两个法益，一是司法秩序，二是财产权；但到底对其按一个犯罪来评价，还是按数个犯罪论处？对此，理论学说并不能说清楚，只有靠高权威的法律规范来授权认定。顺应此需求，我国刑法第三百零七条之一规定，对此类案件事实，只按一个罪来评价。看来，对于数个符合犯罪构成的案件事实，是否按一罪来评价，除遵守禁止重复评价原则外，还必须遵守法定性原则。禁止重复评价是内在精神，法定性是外部形式；若无法定性，则无以阻止学说之争，无以勘定司法乱象。
第二，能为本来的数罪按一罪认定提供高效力规范依据。对本来就符合多个犯罪构成要件的行为，如认为不宜数罪并罚，仅根据经验或理论是不可能得出确定结论的。在现实生活中，何种方法行为与目的行为关系密切？何种目的行为（原因行为）与何种结果之间具有必然联系？仅根据经验法则相对性地进行判断，会带来很大的弹性或随意性。无论何种牵连犯学说，都是以极具概括性或抽象性的词语来界定牵连关系，其自然会使人们对学说的内涵和外延难以确切把握。所以，为加强对本来的数罪按一罪认定的严肃性，必须用高效力的规范来框定范围。除单靠理论学说可能破坏这一严肃性以外，如前所述，用刑法总则条款规定牵连犯的模式，也行不通。如此一来，用刑法分则条款和司法解释列举式规定牵连犯，就成为唯一的最佳选择。如无高效力的规范作依据，理论学说和法官，都无权把本来的数罪认定为一罪；否则就违反罪刑法定原则和有罪必究原则，就会无端放纵犯罪分子，也会造成同案不同判乱象。
（三）牵连犯理论重构
我国刑法理论，应当针对刑法分则条款和司法解释规定牵连犯的情况，按“法定一罪”理念，来重新界定牵连犯概念，重构牵连犯的构成要件（特征），并将其功能界定为诠释立法和司法解释的工具，而其本身并不成为认定牵连犯的标准。我们用转化犯理论来诠释转化犯立法例、用结合犯理论来诠释结合犯立法例，已经得到了学界和司法界的普遍认同。现在，我们用牵连犯理论来诠释有关牵连犯的立法和司法解释规定，也顺理成章。一种类型的刑事立法和司法解释规定，需要用学说来诠释，以便指导司法操作，丰富和发展刑法理论。据此，我们应当对牵连犯概念作如下重新界定：牵连犯是指以实施某一犯罪为最终目的，其方法行为或结果行为又符合其他犯罪的构成要件，根据刑法分则条款和司法解释的明文规定，依照处罚较重的规定定罪处罚，而不实行数罪并罚的犯罪形态。其构成要件（特征）应作如下重构：
第一，行为人实施的数个行为都能独立构成犯罪。牵连犯在实质上是数罪，而且是异种数罪。这是牵连犯和想象竞合的根本区别。例如，在《刑法》第三百九十九条第四款规定的牵连犯中，行为人所实施的数个行为，本来就构成数个犯罪，不但构成了受贿罪，而且也构成了徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪。需要特别说明的是，行为人实施的数个行为，必须分别触犯不同的罪名。如果触犯同一罪名，则不是牵连犯。
第二，行为人实施的数个犯罪之间具有法律或司法解释明文规定的牵连关系。牵连犯必须以牵连关系的存在为前提。然而，我国刑法通说所主张的牵连关系，过于宽泛和随意。有观点主张牵连犯的数行为应限制在一罪构成要件的范围之内。此观点与德国刑法将牵连犯限定为观念竞合如出一辙。如前所述，这也与事无补。例如，除刑法第三百九十九条第四款基于特殊理由将受贿犯罪与徇私枉法等犯罪按一罪论处以外，对国家工作人员因收受贿赂而实施的其他徇私舞弊案件，法院仍应当对其加以数罪并罚。这也就是说，我们不能根据牵连犯学说，把受贿罪与司法人员徇私枉法罪，民事行政枉法裁判罪，执行判决、裁定滥用职权罪以外的其他徇私舞弊犯罪，一概认定为一罪。这是对刑法第三百九十九条第四款作反对解释所得出的必然结论。至于刑法第三百九十九条第四款的规定，是否合理，则另当别论。只要此立法没有被废除，就应当坚决遵守。所以，如何限定牵连犯的范围，只有刑法分则条款和司法解释说了算。至于牵连犯的理论，其只不过是对这样高效力规范加以解释或注释的工具而已。
第三，刑法分则条款或司法解释明文规定依照处罚较重的规定定罪处罚。刑法分则条款和司法解释，明文要求把本来的数罪按一个罪来认定，这是牵连犯的最重要特征。反言之，除得到这样高效力的规范认可以外，尽管数个行为之间具有“通常性”的“方法与目的”或者“原因与结果”的密切关系，只要它们分别独立构成不同质的犯罪，触犯不同的罪名，就必须数罪并罚。依照我国犯罪构成理论，犯罪构成要件是判断罪数的最高标准。毋庸置疑，牵连犯是本来的数罪；但是，根据“既防止重复评价又确保全面评价”的双重价值目标，只要刑法分则条款或司法解释明文规定，将其按一重罪定罪处罚，则理论学说必须对其合理性加以解释，法官必须坚决对其加以遵守。
结语
以“处断一罪”的观念为指导而构建的牵连犯理论，虽学说林立，但都因其主张的观点过于高度概括和缺乏高效力规范的认可，从而无法指导法官准确把握牵连犯的范围，有违反罪刑法定原则之嫌。如果把两个以上的犯罪，仅仅基于行为人以实施其中一个犯罪为最终目的，从而将其设定为目的与方法的关系，或者一个犯罪是另一个犯罪的自然结果的关系，就认定为一罪，将导致牵连犯认定的随意性。这样的处理，既为罪刑法定原则所不容，也难达罪刑均衡，或可能导致放纵犯罪之嫌。基于此，我国牵连犯理论之存废，聚讼颇多，其中取消论强有力。借鉴德、日两国刑法总则用一个条款来规定牵连犯，其中德国将牵连犯归入观念竞合的一种情形，日本则直接规定了牵连犯，但因德国司法实践无法准确判断行为的单一性和日本司法实践对“通常性”理解的人言人殊，仍导致牵连犯认定极具随意性、刑罚裁量不均衡和案件既判力上的不合理性。由此，我们可以得出结论：用刑法总则的一个条款来规定牵连犯的模式，并不比我国按“处断一罪”观念来构建的牵连犯理论优越多少，仍不能避免弊大利小的结局。如是，在“处断一罪”的牵连犯理论和刑法总规定牵连犯模式均行不通的情况下，用刑法分则条款和司法解释这样高效力的规范来列举式规定牵连犯，既能防止重复评价，又能确保全面评价之牵连犯价值目标的平衡。基于此，我国应当秉持“法定一罪”理念，对牵连犯理论加以重构。刑法分则条款和司法解释规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”，是牵连犯的最重要构成要件。换言之，若不符合刑法分则条款或者司法解释规定的“依照处罚较重的规定定罪处罚”的情况，即使行为人以完成一个犯罪为最终目标，在此目标支配下，其实施的数个犯罪行为之间具有目的与方法、原因与结果的密切关系，只要其不符合想象竞合或吸性犯特征，就都应当数罪并罚。
（责任编辑：卢护锋）
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