根据《闲置土地处置办法》第2条的规定，闲置土地主要指国有建设用地使用权人超过国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的动工开发日期满一年未动工开发的国有建设用地，或者已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足百分之二十五，中止开发建设满一年的国有建设用地。
闲置土地的原因诸多，例如国家宏观政策的调整、开发商对地价上涨的期待、项目设计方案的调整、建设单位面临的法律纠纷、新冠肺炎疫情导致停工、台风天气等因素的影响，等等。然而，土地是不可再生资源，十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策，自然资源部也历来重视处理闲置土地的工作，2012年施行的《闲置土地处置办法》更是为闲置土地的调查认定和处置提供了明确的法律依据。若企业不慎触碰了闲置土地的红线，有可能导致土地被无偿收回的严重后果，因此，有必要对该法律风险保持足够的关注和防范。
在中央立法方面，《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《闲置土地处置办法》均对闲置土地作出规定，概括而言，存在下列情形之一的，就可能构成闲置土地：（1）取得建设用地使用权之后超过一年未动工开发的；（2）虽动工开发但建设面积或投资额低于国家规定标准且中止建设满一年的。在地方立法方面，各地结合自身情况，采取概括式和列举式相结合的立法技术，就闲置土地问题制定了地方政府规章，例如，《海南省闲置土地认定和处置规定》第2条规定：“本规定所称闲置土地，是指具有下列情形之一的国有建设用地：（一）超过动工开发日期满1年未动工开发的；（二）超过动工开发日期满2年未完成项目投资总额25%的；（三）已动工开发但开发建设用地面积占应动工开发建设用地总面积不足1/3或者已投资额占总投资额不足25%，中止开发建设满1年的；（四）法律、法规规定的其他情形。”但是，仅凭用地面积、时间、投资额等要素还不能准确界定是否构成闲置土地，“动工开发”也是必须考虑的因素，中央立法做了法律留白，可结合地方立法予以理解，例如，《海南省闲置土地认定和处置规定》第5条规定：“动工开发按照下列标准认定：（一）需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；（二）使用桩基的项目，打入所有基础桩；（三）其他项目，地基施工完成1/3以上。”
（说明：1.是否动工，要依据基坑、桩基或地基的施工情况认定；2.“-”表示该因素对于是否构成闲置土地无影响，不作为考量因素）
县级人民政府作出闲置土地认定书之后，并非一定无偿收回土地，根据造成闲置土地的不同原因，可能的处置方式包括延长开发期限、征缴土地闲置费、无偿收回国有建设用地使用权等。以海南省为例，对闲置土地的处置方式如下表：
| | |
| | |
| | |
| | |
| 超过动工开发日期满2年未动工开发的或投资额不足25%的或法律、法规规定的其他情形。 | |
（说明：“-”表示该因素对于处置方式无影响，不作为考量因素）
海南某房地产开发企业通过转让方式取得某地块的国有建设用地使用权及在建工程，由于政策调整和规划改变，未能顺利开发，经过协商，2016年1月，该企业与当地土地行政主管部门签订《限期开发土地协议书》，约定延期开发1年，即2016年1月29日起至2017年1月28日止。2016年11月9日，该企业取得案涉项目的建设工程规划许可证。2016年12月初，住建部门告知，暂不向该企业发放施工许可证，理由为整合该企业的地块与临近地块合并开发。后整合失败，2017年11月22日，该企业取得建筑工程施工许可证。由于案涉项目无出入口，工程车辆、人员无法通行，该企业向行政机关申请开通临时出入口，2018年1月6日，行政机关同意该企业开设临时出入口。2018年2月，案涉项目正式开始施工。2019年7月，行政机关将案涉项目的土地规划用途由“旅馆用地”变更为“娱乐康体用地”，2019年11月，该企业向行政机关提交书面申请，请求将案涉项目用地恢复为产权式酒店用地。2020年1月，行政机关作出复函，原则同意案涉项目用地用途在编控规中由“娱乐康体用地”调整为“旅馆用地”。此外，多年来，案涉地块存在低压地埋电缆、高压电线杆、变电站、配电房等供电设施，用于给附近12家单位供电，也影响了施工进度。2020年8月，县土地行政主管部门向该企业作出《闲置土地认定书》，认为该土地为闲置土地，属于企业原因造成土地闲置，决定向该企业征收土地闲置费，并告知了该企业申请听证的权利。经过听证程序，2020年11月，县政府以该企业超过动工开发之日满2年未完成总投资额25%为由，决定无偿收回该企业的国有土地使用权。该企业不服，申请行政复议，要求撤销无偿收回国有土地使用权的决定。本案较为复杂，涉及闲置土地认定及处置的若干环节，以下问题值得探讨：（一）通过转让而非出让的方式取得的土地，能否构成闲置土地？
根据《闲置土地处置办法》的规定，闲置土地以权利人与土地行政管理部门存在合同约定或划拨决定的约束为前提，适用于土地交易一级市场，那么，在土地交易二级市场——权利人通过转让取得土地的，由于权利人并未与土地行政主管部门约定开发动工期限，也可能构成闲置土地吗？
答案是肯定的，《海南省闲置土地认定和处置规定》第6条规定：“本规定第二条所称动工开发日期，按照国有建设用地使用权有偿使用合同约定或者划拨决定书规定认定；没有约定、规定或者约定、规定不明确的，以实际交付土地之日起1年为动工开发日期；实际交付土地日期不明确的，以核发土地使用权证之日起1年为动工开发日期。”由此可见，闲置土地的认定主要考量“动工开发”要素，有约定的从约定，没有约定的，依据实际交付土地之日或核发土地使用权证之日计算动工开发日期，至于土地的取得方式是出让、划拨还是转让，并非法定抗辩事由。相关的司法案例也能佐证该观点，在海南招银地产有限公司（以下简称招银公司）与海南省文昌市人民政府（以下简称文昌市政府）无偿收回国有用地使用权申请再审一案中，最高人民法院指出：“从原审查明的事实来看……因为文昌市政府或文昌市国土局未与招银公司签订国有建设用地使用权出让合同，也没有约定动工开发日期，所以涉案土地的动工开发日期应参照《海南省闲置土地认定和处置规定》第六条‘以核发土地使用权证之日起1年’进行起算，即招银公司应当在2012年5月18日前动工开发。”[1]（二）认定构成闲置土地，行政机关应尽到哪些调查义务？
《海南省人民政府关于进一步做好闲置土地处置工作的通知》明确要求：“（四）明确应动工开发和已动工开发建设用地面积的认定标准。应动工开发建设用地总面积，按照依法报建的建（构）筑物所占的基底土地面积进行认定，或者按照以下公式计算认定：应动工面积＝建筑密度×出让土地总面积。……已动工开发建设用地面积可由市县土地行政主管部门委托具有相应资质的单位测量确定。（五）明确项目投资额的认定标准。项目总投资额按照土地使用权有偿使用合同或划拨用地决定书确定；……已投资额是指土地使用权人已经投入用于土地开发建设的资金总额，市县土地行政主管部门可以依据规划许可的项目报建方案，委托具有相关资质的单位进行评估确定。总投资额和已投资额不包括国有土地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。”本案中，县政府未委托具有相关资质的单位就投资额进行评估，未提交项目投资额不足25%的证据，在行政复议听证程序中，听证主持人询问县政府认定投资额不足25%的依据为何，县政府代理人亦不能作出明确答复。显然，县政府认定涉案地块属于闲置土地存在事实不清之处。相关的司法案例也能佐证该观点，在长江商学院与三亚市人民政府、海南省人民政府及第三人海南中度旅游产业开发有限公司（以下简称中度公司）土地行政处罚及行政复议一案中，三亚市政府在作出21号收地决定之前，委托三亚达众科技有限公司进行外业调查，证实涉案甲地块现状为空地未开发；涉案乙地块仅建成一栋三层建筑，且已停工，建筑占地面积2849平方米，仅占该宗地总面积68708.41平方米约4.15%，据此认定长江商学院土地闲置，符合无偿收回国有建设用地使用权的条件。法院认为，该中介机构的调查报告可以作为三亚市政府认定构成闲置土地的依据。[2]（三）若客观上构成闲置土地，闲置的原因如何认定？是否应无偿收回？
如前所述，客观上构成闲置土地之后，需分析具体原因，并作出不同的处置方式，本案主要涉及政府原因及不可抗力原因，梳理时间轴如下：因政府原因应扣除多段起讫期间，包括审批该企业建设临时出入口、备注工程规划、研究更改规划用途、作出本案决定，又因新冠疫情扣除3个月的期间，扣除之后，该企业实际可以施工的时间为：2018.4-2019.7、2020.1-2020.2、2020.6-2020.7、2020.7-2020.8，其中，在前三个阶段，该企业亦不可能全面施工（基坑不能开挖完毕），原因在于土地上建有公用配电房、变电站、高压线、电缆。因此，案涉土地闲置系企业原因、政府原因、第三人侵权、相关部门不作为、不可抗力等多种因素导致，并非仅企业原因导致，无偿收回土地缺少事实依据。根据原国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会联合发布的中华人民共和国国家标准——《土地利用现状分类》[3]，土地共分为耕地、园地、林地、草地、商服用地、工矿仓储用地等12个一级类别，每个一级类别包含若干个二级类别。每个类别对应的含义不同，土地的用途不同，“旅馆用地”指宾馆、旅馆、招待所、服务型公寓、度假村等用地，“娱乐康体用地”指剧院、音乐厅、电影院、歌舞厅、网吧、影视城、仿古城以及绿地率小于65%的大型游乐等设施用地，二者有云泥之别，有关部门将土地规划用途由“旅馆用地”变更为“娱乐康体用地”对于项目建设、收益将产生显著影响，该企业申请更正规划的时间应计入因政府原因导致闲置的期间。（四）县政府作出无偿收回土地决定与事先告知听证时的理由不一致，是否属于程序严重违法？
《行政处罚法》明确规定的事先告知程序，其立法目的在于确保行政处罚决定作出之前，当事人能够针对行政机关所拟认定的事实和适用的法律进行陈述申辩。基于此，最终处罚决定认定的事实和法律适用不应当超出事先告知的范畴，否则将导致当事人针对最终处罚决定认定的事实及法律适用未能进行有效的陈述申辩，违反事先告知程序的目的，构成对相对人重大程序权利的损害。[4]本案中，县政府仅针对拟作出征收土地闲置费履行了事先告知义务，该企业也仅对与征收土地闲置费有关的事实作了陈述与申辩，就无偿收回土地决定，县政府既未告知该企业申请听证的权利，也未听取该企业的陈述与申辩，实质剥夺了该企业申请听证权、陈述与申辩权，其作出案涉行政决定程序严重违法。笔者代理该企业申请行政复议，以上意见基本被复议机关采纳，复议机关认为：首先，无偿收回土地决定与闲置土地调查结果相矛盾，缺乏事实依据，属认定事实不清。其次，县政府直接作出无偿收回土地决定，剥夺了该企业依法享有的知情权、陈述权和申辩权，违反法定程序。最后，县政府及县土地行政主管部门未与该企业签订国有建设用地使用权有偿使用合同，本案不符合适用《海南经济特区土地管理条例》第41条规定的情形，且遗漏适用《闲置土地处置办法》和《海南省闲置土地认定和处置规定》的相关规定，属适用依据错误。综上，撤销县政府作出的无偿收回土地决定并责令县政府重新作出处理决定。应当指出的是，责令重作绝非复议机关认为县政府应重新作出无偿收回土地的行政处罚，根据《行政复议法》第28条第2款的规定，复议机关已认定该企业与县政府及县自规局未签订国有建设用地使用权有偿使用合同，亦认定以“超过动工开发之日满2年投资额不超过25%”为由无偿收回土地缺少事实依据，因此，在没有新的证据的情况下，县政府不能将上述两项内容作为重新作出处理决定的理由。
（一）在特定历史时期，确实存在取得土地之后放缓开发甚至将土地闲置、待价而沽的现象，某些企业借此谋取土地价格上涨的收益，针对这一情况，2009年，国务院发布《关于促进节约集约用地的通知》，首次明确规定相对严格的土地闲置费征收标准，党的十八大以来，在“房住不炒”政策的指导下，各地土地行政主管部门加大了对企业闲置土地的查处力度，因此，企业应根据土地出让协议约定的进度开发项目，避免出现闲置土地的情形。（二）若当地土地行政主管部门以涉嫌闲置土地对企业展开调查，企业应做好风险评估，制定应对方案，分析是否构成闲置土地，包括时间要素、投资额要素、开发面积要素等，必要时，委托中介机构进行评估或测绘，积极对相关证据予以保全。（三）若确实构成闲置土地，企业应分析闲置土地的原因，并与土地行政主管部门、当地政府等积极协调、陈述意见，开发过程中，有关部门对用地规划单方作出调整的，企业可主张扣减相应的起讫期间；遭遇新冠肺炎疫情等不可抗力导致停止施工的，企业也可主张扣减相应的起讫期间。企业提出主张的同时，还应提供相应的证据，例如，企业主张新冠肺炎疫情对施工进度造成严重影响的，应提供当地有关部门发出的停工通知。（四）认定闲置土地与作出处理决定是两个具有连续性的行政程序，前者是后者的前提，在作出征缴土地闲置费或者收回国有建设用地使用权决定前，行政机关应当书面告知企业有申请听证的权利，企业应积极申请听证，陈述对全案的意见，争取避免土地被无偿收回的严重后果。
注 释
[1]见最高人民法院作出的(2020)最高法行申2774号行政裁定书。
[2]见海南省高级人民法院作出的(2019)琼行终429号行政判决书。
[3]见http://c.gb688.cn/bzgk/gb/showGb?type=online&hcno=224BF9DA69F053DA22AC758AAAADEEAA，2021年8月25日访问。
[4]见北京市第一中级人民法院作出的（2015）一中行初字第236号行政判决书。
刘汝忠 律师
北京办公室 高级合伙人
业务领域：政府与公共事务、重大行政与民商事争议解决等
樊沛 律师
北京办公室
业务领域：城乡规划、环境监管、行政征收、特许经营等行政争议解决