研析 | 政府采购背景下对投标人履约能力的理解与考察

2016年，财政部作出《关于进一步加强政府采购需求和履约验收管理的指导意见》（财库[2016]205号），要求进一步提高政府采购需求和履约验收管理的科学化、规范化水平。2017年，财政部通过颁布《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号），将投标人的履约能力列为投标评审因素。

那么，何为投标人履约能力？政府采购中能否对投标人履约能力设置要求？如何启动并开展投标人及中标候选人履约能力调查？笔者将在本文中逐一作出分析。

从文义解释角度，履约能力即指履行合同的实际能力，根据承担的合同义务不同，主要可分为支付能力和生产能力两方面。笔者认为，对投标人的履约能力应从技术和商务两个维度进行考察。技术层面包括投标人的技术、工艺和生产设施设备等，商务层面则应涵盖投标人的经营情况、企业管理水平、资产负债情况、涉诉涉执情况等。

资格能力多体现在投标人参与投标活动的资格及作为合同相对方的缔约资格上。在招投标活动中，招标人若想选出最佳中标人，若只考察投标人的资格能力显然是不够的，只有投标人具备较强的履约能力时才能保障合同得以全面、顺利履行，从而达到各方订立合同的预期，最终实现各方的合同利益。

具体到建设工程领域，建设工程项目通常具有建设周期长、工艺相对复杂、参建主体多等特点，在项目建设过程中，时常出现因承包方工期延误、工程质量问题、转包或违法分包等履约问题，对项目进度及项目顺利竣工造成阻碍。基于前述风险，对建设项目投标人及中标候选人履约能力的考察就显得尤为必要了。

财政部于2017年10月1日颁发的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）将投标人履约能力设定为投标评审因素，但财政部于2021年4月30日就前述《办法》出台的修订草案征求意见稿却将投标人履约能力列为投标资格要求，财政部同年7月出台的《政府采购需求管理办法》也未对投标人履约能力应作为资格条件抑或评审因素作出明确界定。

笔者理解，资格条件是投标人参与政府采购项目的“门槛”，若不能完全满足招标文件所设资格条件，在投标人资格审查阶段便会被视为无效投标。资格条件不等同于评审因素，且资格条件不得作为评审因素，评审因素应当细化和量化，并与相应的商务条件和采购需求相对应。

政府采购项目是否均可将投标人履约能力设置为资格条件或评审因素？在何种情形下投标人履约能力可作为资格条件，何种情形下可作为评审因素？

梳理上述规定不难发现，投标人履约能力并非一定纳入政府采购项目考察因素，其设置具有特定前提且非强制，一般需与合同履行相关，并与采购项目特点和实际需要相适应。当履约能力作为投标资格要求时，该资格要求应属于履行合同的必要条件，而当履约能力作为评审因素时，其设定应当与投标人所提供货物、服务的质量相关，且投标人的经验和能力对履约将构成直接影响。投标人履约能力，包括投标人的财务状况、履行合同所必需的设备、人员、专业技术能力等要求。

与此同时，将履约能力作为评审因素是否必要及适当还应满足非歧视性审查要求，且不得以企业注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件和财务指标作为供应商的资格要求或者评审因素，不得在企业股权结构、经营年限等方面对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。

国有企业的采购活动能否考察投标人履约能力？虽《政府采购法》规定的适用主体为各级国家机关、事业单位和团体组织，但根据国库司（财政部内设机构）2022年作出的公开答复，国有企业使用财政资金采购服务可自愿参照《政府采购法》和《政府采购法实施条例》规定执行。即，国有企业在使用财政资金采购货物及服务过程中，可视具体情况将投标人履约能力作为资格要求或招标评审因素纳入考察。

在招投标过程中，若投标人发生合并、分立、破产等重大变化的，投标人应当将前述情况及时书面告知招标人。投标人不再具备资格预审文件、招标文件规定的资格条件，其投标无效。

若投标人未主动履行上述告知义务，或评标结束到发出中标通知书前出现中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为等招标人认为可能影响其履约能力的，招标人可要求原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法，启动对影响中标候选人履约能力情况的审查确认程序。在审查依据上，履约能力审查的标准和方法应当遵循原招标文件规定。此种情形下，事先在招标文件中设置履约能力标准便显得尤为重要了。

具体到建设工程领域，政府或使用财政资金采购服务的国有企业在采用招投标方式采购工程及与工程建设有关的货物、服务，当出现影响投标人或中标候选人履约能力的不利情况时，政府或国有企业可选择启动对投标人及中标候选人的履约能力调查。

全面的履约能力调查通常可从被调查方的基本情况、资产情况、负债担保情况、业务经营情况、劳动人事情况、诉讼仲裁情况等方面着手。结合笔者参与的多起履约能力调查项目经验，客户委托律师开展履约能力调查主要系投标人、合作方在即将履行合同或正在履行合同时，出现了对其履约构成障碍的现实不利因素，导致客户对相对方是否具备履约能力陷入不确定状态，而律师则需要在已知悉的商业背景及各方已设定的交易模式下，结合客户具体需求，有针对性地对投标人、合作方的某项或某些能力开展调查。

以笔者近期办理的一项履约能力调查项目为例，客户的关注重点为工程款项支付至项目承包方账户后的资金安全问题，律师在调查工作中需着重判断承包方是否可能发生主动或被动使用、控制账户内资金的情况，即承包方近期是否存在大额资金需求诱使其主动使用账户内资金，承包方是否因涉诉涉执导致账户内资金被动地遭受司法机关查封冻结。据此，在开展履约能力调查工作时，该公司的负债及担保情况、资产及权利限制情况、业务经营情况、对外投资情况、资金需求情况及涉诉涉执情况等亟需被重点关注、深入调查。

开展履约能力调查通常可借助政府职能部门网站进行信息调查与核实，如通过国家企业信用信息公示系统查询企业注册登记信息、企业分支机构情况、涉诉案件、行政处罚信息、股权出质登记信息等企业依法应当公示的信息。通过住房和城乡建设部网站可查询建设工程设计、监理、造价咨询、房地产开发等资质以及注册建筑师资质等信息。在客户另行委托且目标公司较为配合的情况下，律师还可前往目标公司开展实地调查，并就调查过程中发现的问题访问目标公司负责人及相关工作人员。与此同时，还可利用新闻媒体及网络舆论途径发现、挖掘目标公司的相关信息，以使调查结果更为全面、详尽。

据了解，在当前政府采购环境下，履约能力较少作为投标人资格条件或投标评审因素，但事实上投标人的履约能力对项目的顺利实施及完成起着举足轻重的作用。针对工程项目建设、技术合作开发等周期较长、资金投入较大、对合作方持续履约能力要求较高的项目，笔者建议：

首先，可将与合同履行直接相关且与项目自身特点相适应的因素作为投标人履约能力要求在招标文件中予以设置，如项目建设、实施经验，履行合同必需的技术设备及人员、司法案件数量及涉诉涉执金额等，以尽量保证在招投标环节择出最佳中标人。

其次，在项目合同中细化中标人履约能力条款并有针对性地设置违约责任及招标人的合同解除权，以最大程度确保合同履行过程中中标人持续具备履行合同必备能力。若中标人丧失履约能力，招标人则可通过行使合同解除权清退中标人以及时止损。

此外，当招标人对中标候选人或合同相对方履约能力陷入质疑时，招标人可通过委托律师及会计师等第三方机构人员介入，启动对中标候选人或合同相对方的履约能力调查，以全面、详尽地评估其履约能力，获取、固定履约能力相关证据，以供招标人就合作事宜作进一步决策。