数据权利界定的路径 | 数字社会

 导 读 

数据是一种新型的生产要素，但数据权利的界定至今仍模糊不清。传统版权模式所确立的数据库权或者邻接权保护方式虽然立法成本较低，但其难以满足数字经济的发展需求。在传统物权和知识产权之外建立一种新型数据财产权，虽能够明确数据的财产属性并建立起的基本权利框架，但其客体缺乏独立性，且在制度层面上并非广义的数据都需要获得类型化、产权化保护。在知识产权模式下设立数据信息权，其客体限定为结构化数据和数据集合，主体则可以设定为收集或者加工数据的自然人、法人及非法人组织。同时，数据信息权也受到合理使用、法定许可、强制许可等方面的限制。可见，数据信息权是一种兼顾保护强度与制度成本的选择。

数据权利界定的路径

作者：易继明 钱子瑜

 摘 要 

数字经济时代，数据成为一种高价值的新型财产，但数据权利的界定仍显模糊。传统版权模式下的数据库权对于作为内容的具体数据保护相对有限，虽然立法成本较低，但其难以满足数字经济的需求。对于新型数据财产权的分析与证成，意义在于明确数据的财产属性，构建数据权利的基本框架，但在制度层面上并非广义的数据都需要获得类型化、产权化保护，权利客体宜适当限缩。知识产权模式下的数据信息权客体限定为结构化数据，主体为对原始数据合法收集、合法加工的自然人、法人及其他组织，数据信息权的效力既及于作为整体的数据集合，也及于构成数据集合的具体数据，同时数据信息权还受到合理使用、强制许可等方面的限制，是兼顾保护强度与制度成本的选择。

 关键词 ：数据 数据保护 数据财产权 数据信息权 权利界定

数字经济时代，数据成为一种高价值的新型生产要素，在社会生产中占据重要地位，受到社会各界的广泛关注。国家高度重视数据保护和数字经济的发展。2022年12月，《中共中央国务院关于构建数据基础制度 更好发挥数据要素作用的意见》指出：“数据作为新型生产要素，是数字化、网络化、智能化的基础，已快速融入生产、分配、流通、消费和社会服务管理等各环节，深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式。”[1]

相较于数据的重要性，目前我国在数据领域的立法依然存在滞后性，数据权利不清、归属不明，[2]一定程度上妨碍了数字经济的长足发展。合理分配各方利益，准确界定数据权利，明确数据保护规则，对于数字经济与社会生产生活将起到积极的意义。

第一，在个人层面上，数据权利保护事关个人财产与人格尊严的实现。现阶段，数据产业面临的一个重要问题，即在于数据企业与个人用户之间的利益纠葛。数据产业中，与自然人相关联的数据是稀缺资源，企业收集的数据如果涉及他人个人信息或知识产权等，则可能涉及个人用户的在先人格权益与财产权益。相较于实力雄厚的数据企业，个人用户的议价能力相对有限，难以维护自身的合法权益，甚至相关权益受损尚不自知。在制度缺失、数据利益与在先利益分配规则不明的情况下，个人用户的利益难获保障。数据权利权属与交易规则的界定和明确，将有助于规范数据企业行为以及保护个人用户利益。

第二，在市场层面上，数据权利是数据资源市场化流动的前提，也是数据产业发展的关键。对于数据企业而言，制度层面的缺失产生了“寒蝉效应”，企业不敢将其控制的数据用于生产和交易，甚至其控制数据本身就存在合法性争议。面对数据领域中的纠纷，法院通常只能援引竞争法的相关规则进行解释，对数据相关的法益提供有限的保护。相较于法律积极认可的类型化民事权利，法律对于法益的保护力度相对较弱，主要体现为以司法救济为主的消极保护以及法律解释上的限缩倾向。[3]数据财产保护不足，权属、交易规则不清，数据市场交易实际上陷入停滞，难以发挥数据的生产要素价值。

第三，在政府层面上，数据权利的意义不仅在于私人财产的保护，同时关涉社会治理与国家战略。在社会治理中，数据分析是一种高效的治理手段，政府部门通过技术措施进行数据处理，能够有效实现社会控制与数据追踪。但市民数据的使用应当遵循必要的限度，避免过度干涉正常的市民生活，同时与基本民生相关的数据应当及时公开披露。在国际博弈中，缺乏必要管制的数字空间可能会成为有害信息滋生的温床，国民数据的无序跨境流动将不利于国家安全，甚至会对国家数据主权的稳定运行造成影响。[4]数据权利的界定与保护固然属于私法范畴，但制度层面的构建同样应当满足国家战略与公共利益的需要，接受公权力的干预和监管，具有相应的社会化和公权化色彩。

权属清晰、边界明确的财产性权利是妥善协调各方利益、明确数据权利关系的前提，也是实现数据资源市场化流动、发挥数据生产要素价值、促进数字经济发展的关键，对于产业发展和社会治理将起到积极作用。值此契机，我国有必要界定并建立相应的数据权利，完善数据财产权属及利用规则，充分发挥数据生产要素的价值，促进数据的创造、使用和共享，及时回应数据产业中的问题与挑战，为数字经济的发展提供全面而充足的保护。[5]

（一）传统数据库保护的基本模式

数字经济时代，数据的商业价值在技术与产业的发展中得以彰显，但数据并非技术背景下的新兴产物。伯尔尼公约、TRIPS协定及WIPO版权条约中均规定了对“汇编作品”的保护，为数据集合提供了一定程度的保护。汇编作品对于构成作品的要素是否具有独创性不设要求，如果数据集合的结构具有独创性编排和选择，数据集合也可以作为一个整体受到著作权的保护。这一理念在大多数国家的版权立法中均有所体现。但是，汇编作品的保护模式同样具有局限性，版权法只保护作为一个整体的汇编作品，而对于构成汇编作品的某一“素材”并不提供直接的保护。版权意义上的汇编作品对“独创性”提出很高要求，仅仅机械化的、“额头流汗”式的重复劳动并不能生成版权法意义上的作品。对于很多数据集合而言，只是对数据进行简单收集和整理，并没有进行深入挖掘和使用，这很难被认为体现了人类智力的附加和独创性的表达，而无法作为汇编作品获得保护。

随着数字技术的发展，“汇编作品”的保护模式已经不能满足社会的需求，互联网空间中存在的海量数据普遍无法满足“独创性”标准，难以获得版权法的保护。20世纪90年代，关于“额头流汗”式的数据库保护的讨论达到高潮，并在立法层面上受到高度重视。在数据库的保护上，美国虽然先后出台了四部草案，但受言论自由的宪法精神影响，美国最终采用了竞争法路径保护数据权益。而欧盟于1996年出台了《数据库保护指令》（Data Protection Directive），构建了专门的“数据库权”，并由欧盟成员国于其国内法中加以转化。在概念层面上，《数据库保护指令》将数据库定义为“由独立的作品、数据或其他素材按照特定的条理和系统编排而成的集合，而这个集合中的元素（作品数据或其他素材）也可以通过电子方法或其他方法被独立地获取和利用”[6]。在与版权法的衔接上，对于具有独创性编排的数据库，可以适用版权法的相关规定加以保护；对于不具有独创性编排的数据库，可以通过“数据库权”加以保护。关于数据库权的取得，数据库的制作者需要对数据库内容的获取和质量进行“实质性投资”，这种投资不仅包括直接的金钱投资，也包括时间、劳动、物力等方面的投入。关于数据库权的内容，在积极的层面上，权利人有权自行使用数据库，也有权将数据库权转让或授予他人使用；在消极的层面上，权利人有权禁止他人对数据库的整体和部分内容进行提取、复制和再利用。数据库权还会受到相应的限制，数据库的合法使用人可以在不损害数据库权的前提下适当获取数据库的非实质性部分，出于个人使用、教学研究或是公共利益的目的，他人也可以适当获取数据库的实质性部分。在保护期限上，数据库权的有效期为15年。

遗憾的是，欧盟关于数据库的保护实践未能达到理想的效果。一方面，“数据库权”本身具有局限性，旨在保护作为一个数据集合整体的数据库，对于构成数据库的具体数据的保护依然有限。另一方面，基于防止过度保护和避免市场滥用的考量，欧盟法院的司法实践实际上限缩了对数据库权的适用。对于作为基础商业活动的副产品而产生的单一来源数据库，数据库的制作者往往不被认定进行了“实质性投资”，而对数据库的系统性提取和复制在实践中的判定标准也不尽相同。[7]

（二）版权模式保护路径的评述

纵观欧盟《数据库保护指令》以及欧盟诸国在国内法中的转化情况，可以看出，欧盟所尝试构建的“数据库权”依然是一种传统的版权思维，其所提供的保护不涉及数据库的内容，也不得损害作为内容的具体数据所涉及的其他权利，从而赋予权利人以“实质上的版权”。然而，版权保护模式的固有局限，决定其难以适用于“大数据”时代下基于数字技术而产生的海量数据。在20世纪40年代的美国，整个文化产业每年发布的内容不过数百万条；而现代社交网络中每天分享的内容就有数十亿条。[8]对于边界明确、体现作者独创性的作品而言，版权“查重”式的保护模式能够提供有效的保护；而对于体量巨大、价值密度低的数据集合而言，数据库的“实质性部分”与“非实质性部分”难以准确界分。并且，数据库的内容通常处于迭代变化的过程中，时刻有旧的数据被删除，新的数据被加入，客体范围处于动态变化中，其边界实际上是模糊的。在侵权判定上，如果将数据库视为一个整体进行保护，将会导致过高的侵权判定门槛，侵权行为导致的损害后果很可能被数据库的庞大体量所“稀释”，难以被认定为对数据库权造成了实质性损害，而依然需要寻求竞争法的补充保护。因此，版权模式所能提供的保护存在局限。

在体系化视角下，数据的版权保护亦存在争议。目前，产业中的数据库普遍在算法支撑下处于动态更新过程中，其逻辑类似于视听作品中画面流动而整体形成的作品。但是，在二分法的视角下，大部分数据库中的单条数据不构成作品，在编排上也不具有版权意义上的独创性。[9]对于大部分数据集合而言，由于其通常不构成版权法意义上的作品，数据的版权保护需要实现版权体系的扩张。此外，版权视角下的数据库保护，还存在“思想-表达”的争论：数据的生成很大程度上依赖于算法对数据的大规模收集整理，不论算法设计得如何精妙，其本质上都属于版权意义上的“思想”范畴。如果生成的数据属于特定规则执行下所产生的必然结果，将会存在思想与表达混同的问题，难以受到版权层面上的保护。[10]

为了维护以作者人格利益为脉络的版权体系的自洽，以德国为代表的大陆法系国家主要通过扩张适用邻接权制度，为数据库赋予了财产性权利保护。传统的邻接权主要指作品传播者的权利，但在论及邻接权制度的价值取向时，实际上存在“目的-手段”的论争。“邻接权制度保护传播者”这一规定，本质在于传播者的利益值得且需要保护，而非邻接权制度专为保护传播者的利益。从邻接权制度的起源看，其之所以呈现出“保护传播者利益”的样态，主要由于早期传播手段的匮乏和高昂的传播成本，为激励作品的传播而赋予传播者以财产性权利，保护作为主要传播者的表演者、制片者、出版者等的利益。在英美法系国家，以财产利益为基本理念的立法模式使得其版权法无需过度强调邻接权的保护模式；而以德国为代表的大陆法系国家，以作者人格利益为基本理念的立法模式使得版权法中无法容纳独创性相对较低的对象，只能通过邻接权制度进行广义的版权保护，以实现其法律体系内部的自洽。数字经济时代，互联网技术的发展和广泛应用大幅降低了传播成本，相较于单纯的传播行为，投资者的利益更应当受到保护。[11]事实上，在数据产业中，与其将提供数据的主体视为消费者或劳动力提供者，不如将其视为投资者更为适当，数据主体通过提供自身的数据，从而获得对应的经济利益，享受数字经济带来的便利。[12]有学者指出，在新型传播技术的冲击下，邻接权制度的价值功能应当从传播者转向产业背后的投资者，将数据等不具有创造性的客体纳入著作权领域中邻接权的保护范围，对于现行法律体系而言冲击较小、立法成本相对较低，欧盟早期的数据库保护的立法实际上也体现了这一理念。

综合而言，传统版权模式下的数据库保护，实际上是一种不成熟的扩张，将不具有智力劳动的成果纳入版权体系中，权利建构不够清晰，所能提供的保护依然有限。在制度层面上，虽然邻接权制度的起源并非专门保护传播者的相关权利，但随着法律制度和实践的发展已经逐渐形成了以分权理念为主要逻辑的“作者-传播者”的版权权利体系，将数据保护纳入邻接权的范畴无疑需要对版权理论体系进行重构。相较于数据的独特法律属性和特殊地位，将其纳入邻接权体系固然存在法理支持与先例借鉴，但是，将数据这一重要生产要素保护纳入邻接权等“旁系”进行保护，实际上局限了制度的进一步发展延伸，缺乏未来面向。

（一）数据财产权保护的基本模式

数据库版权保护模式的失灵，意味着不仅应将视角聚焦于作为整体的数据集合，还应关注构成集合的具体数据，分析数据本身的财产属性及其所彰显的财产利益，从而妥善界定数据权利。数字经济时代，数据来源、运行环境、保护功能的多样性，使得数据企业在对数据享有财产性利益的同时，还产生了其他多种利益相关性，从而形成复杂的利益交织状态，[13]这也是数据权利界分的主要疑难之处。在客体层面上，我国《数据安全法》第3条第1款将“数据”定义为“任何以电子或者其他方式对信息的记录”，而《个人信息保护法》第4条第1款则将“个人信息”定义为“以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息”。根据上述法律规定可知，我国采取了“数据”与“信息”相分离的立法模式，“数据”系对“信息”的记录，而“个人信息”则是“数据”的一种特殊类型，系对与“自然人有关的各种信息”的记录，并以可识别或已识别为限。本节所称“数据财产权”，即建立于“数据”“信息”二分基础之上。

关于数据财产权的权利基础，数据财产权来源于权利人对数据的自力控制而非法律拟制。对于作品、商业标识、技术方案等传统智力成果而言，其主要隶属于信息层面。对于已经公开的智力成果信息，初始的发明人和创作者无法自力实现对财产的控制和管领，只能通过法律层面的规定来限制这些成果的传播和使用。而数据财产的法律属性和使用模式与技术秘密类似，虽然产业中大部分数据并未采取严格的保密措施，但是，数据企业普遍采用了限制爬取、禁止复制等限制措施，主体对数据财产的控制并非来自于法律拟制，而是来源于主体的自力控制。[14]相较而言，虽然物权层面的无线电频谱资源等数据财产权与所有权的权利基础均来源于自力控制，但其同一时刻只能被同一人所占有；而数据作为信息的载体与传播媒介，具有可复制性，数据权利人有权限制他人大规模复制自身的数据，却不能限制他人控制和使用相同的数据，其排他性相对较弱。因此，不论是通过保密措施控制的商业秘密，还是通过技术措施控制的数据，主体都可以通过改变对象的自然状态而获得相应的一般性权利。这种一般性权利的排他性虽然较弱，但是不应被类型化的法定权利任意减损。[15]在制度层面上，可以通过构建相应的类型化数据权利，承认数据权利人自力维持的控制状态，通过法律强化数据权利的排他性，从而促进数据资源的流动与共享。[16]

关于数据财产权的权利结构，可以从数据的生成过程展开分析。结合《数据安全法》与《个人信息保护法》的规定，数据来源于对信息的“记录”，这一过程建立于智慧主体对客观信息的识别与收集的基础之上。信息是事物的客观属性与规则，智慧主体通过对客观信息的识别，并将对信息的认识通过一种符号进行记录，就形成了数据。只要数据的收集和存储是合法的，就可以基于这种行为取得对数据的财产性权利，数据权利的产生是基于法律行为的原始取得，而不是从他人那里继受或派生的权利。[17]数据在私法层面上所涉及的多方利益，主要表现为符号层面的“数据”所具有的财产权益，以及内容层面的“信息”所具有的在先权益。数据的合法收集者享有数据财产权，但此种权利会根据所涉信息的类型，受到信息层面在先权利的限制。对于合法收集、未经处理的原始数据，如果数据关涉他人的在先权利，数据财产权将如同无权能的“空虚所有权”，而在先权利人放弃、让渡相应权利，或是通过负担行为对在先权利设置限制，又或是通过匿名化措施等方式消除数据之上的在先权利，出现相应法律事实，则数据财产权的权能会实现扩张，直至恢复圆满的状态。[18]

关于数据财产权的权利限制，可以分为公法与私法两个层面。数据产权的保护意义不仅在于对私有财产的尊重，同样是国家利益与公共利益的直接体现。在公法层面，数据财产权的限制主要包括两个方面：一是在制度层面建立数据强制许可、合理使用等权利限制结构，数据作为信息的载体与传播媒介，过度的数据垄断将不利于公共资源的供给，数据资源的适度共享是个人获取知识、实现个人价值的必要保障。二是针对特定类型的数据及使用行为，建立分级分类的专门保护机制。对于核心数据以及形成一定规模的一般数据而言，其跨境流动应当接受必要监管，以确保国家安全与主权稳定。在私法层面，数据财产权的限制包括在先权利限制与权利滥用限制两方面。如前所述，数据与信息在事实上存在一种特殊的紧密联系，信息层面的在先权利对数据无法形成一种直接的支配关系，但在先权利的行使会直接影响数据权利的实现。数据权利人负有相应的容忍义务，未尽容忍义务会导致他人信息权利无法实现。关于数据权利滥用行为，本质上系基于数据权利所作为的错误行为，数据权利人不得以不正当的形式行使数据权利，不得利用数据获得不正当利益，也不得限制他人正当利益以及社会公共利益的实现。这一点表达了私权性质的法律规范之基本特点，即挣脱封建桎梏之后以私权为本位，彰显并保护私权，再辅之以限制私权。[19]

（二）数据财产权保护路径的评述

数据产业中，数据具有一定的非竞争性。对于数据权利人收集形成的数据，他人可以从同一信息来源处记录形成内容近似乃至完全相同的数据，同时数据又具有可复制性，他人也可以直接复制数据而形成完全一致的数据“副本”。因此，数据同时具有“苹果”和“果园”的双重角色，既具有使用价值，也可作为资源提供者，而数据不具有可消耗性，其资源是真正充足且无损耗的。数据财产权的客体是数据，系智慧主体通过对客观信息的主观识别形成的客观产物。数据是人类智慧的产物，但并不具有创造性；数据的内容是客观的信息，是信息传播的载体，同时数据又依赖于物质载体而存在。在物理属性上，数据与物质层面的有体物以及信息层面的智力成果存在差异。相较于“无形但有体”的财产如电能、光能、无线电频谱资源等，数据具有可复制性，可以极低廉的成本复制和传播，同时供多个主体使用而自身价值不受贬损，而无线电频谱资源等则不具有此共享性特征；相较于信息层面的智力成果，数据又能够在客观层面上实现自力控制，而非来自于法律拟制的控制。因此，数据在物理属性上类似于有体财产，但其使用方式与保护理念又更加接近无体财产。现代物权体系与知识产权体系实际上都无法很好地容纳数据财产权的保护，将数据归为有体财产抑或无体财产似乎都欠妥当。

当然，本文无意于在现有制度体系之下强行开辟与物权、知识产权并列的“第三条路”。此种路径一方面叠床架屋，[20]是一种制度成本畸高、不具有现实意义的做法；另一方面也无此必要，数据产业对于单条数据以及无结构的乱码数据并无需求，只有适当结构化的数据集合才有通过产权制度保护的必要。“数据财产权”的提法旨在证成数据财产权的存在，并结合数据的基本属性，根据数据权利人的行为模式进行权利解析，明确数据权利的财产属性以及外延、内涵。但并非所有数据都应当在制度层面上被类型化，以获得广义的产权保护。

（一）数据信息权保护的基本模式

“数据信息权”的概念并非新兴事物，在早期《民法总则》的制定过程中即有此提法。在2016年7月《民法总则（草案）》征求意见稿第108条中，即将“数据信息”作为一种知识产权客体加以保护。因为种种原因，2017年《民法总则》及2020年《民法典》最终没有采用这一表述，而是将数据财产保护问题单独予以规定。现阶段，由于数据具有无形性特征，与知识产权的保护理念相类似，结合数据在数字经济中的重要地位，通过知识产权制度保护数据又受到社会各界的广泛关注。相较于版权模式下的有限保护，以及数据单独保护的立法难度及理论障碍，将数据纳入知识产权的保护范围，作为一种新型知识产权客体进行保护，是一种立法难度适中并兼顾数据保护特殊性的选择。可以通过对《民法典》第123条进行修订，将数据作为一种新型知识产权客体，与作品、商标、专利等并列规定，将数据信息权作为一种新型知识产权，纳入知识产权的保护框架，并专门制定一部单行法进行明确规定。

具体而言，数据信息权的构建应当包括以下四个方面：

第一，数据信息权的客体。相较于广义的数据，数据信息权的客体应当相应限缩，主要对数据产业中广泛存在的“结构化数据”提供保护。“结构化数据”包含双重含义：一方面，数据的结构化意味着数据具有一定的规模，也只有彼此联系、形成规模的数据集合才能够抽象出普遍特征和一般规则，[21]从而发挥出数据的生产要素价值。产权制度的意义在于促进产业发展，保护结构化、规模化的数据集合，可以真正促进数据产业与数字经济的发展。另一方面，数据的“结构化”不意味着“独创性”，其既不能采取版权模式下的严格标准，也不能采取过低标准，对广义上的数据提供普适性的保护。在判定标准上，结构化的数据应当进行简单的编排，包含主体“额头流汗”式的辛勤劳动。

第二，数据信息权的主体。相较于广义的数据财产权，数据信息权保护的对象是结构化的数据，而结构化数据的编排实际上体现了加工者潜在的价值取向与偏好，[22]这也是加工者劳动与智慧的体现。因此，数据信息权的原始取得应当包括“合法收集”与“合法加工”的双重要件，自然人、法人或者其他组织可以通过合法收集与加工行为，对原始数据进行编排整理，原始取得数据信息权。关于权利取得的合法性要件，原始数据如果涉及他人的在先权利，数据的收集行为应当获得在先权利人的许可，数据的加工行为也需要获得在先权利人的许可。对于合法收集的原始数据，通过匿名化措施等合法加工行为消除在先权利的限制，使得形成的结构化数据不具有在先权利的负担，主体可以原始取得数据信息权。关于数据信息权的继受取得，由于数据信息权不具有著作权意义上的独创性，因而不存在著作人身权与著作财产权的界分，其他主体可以合法继受取得全部数据信息权。

第三，数据信息权的保护。数据信息权的客体虽然是结构化的数据，但其保护模式不能落入版权模式的窠臼，既应当保护作为整体的结构化数据集合，也应当保护构成数据集合的具体内容。数据信息权的保护可以分为行为规制与损害救济两个方面。在行为规制层面上，应当明确数据侵权行为的特殊类型，包括不得大规模爬取、窃取他人数据，不得非法删除、篡改他人数据，不得非法向第三人提供其所保管的他人数据，在明知或应知的情况下应当及时删除涉及侵权的数据，也不得破坏权利人为保护数据设置的技术措施等。在损害救济层面上，如果数据与自然人相关联，数据侵权行为可能不仅侵犯他人的财产利益，还可能侵犯他人的人格利益。侵权人应当根据情况承担相应的停止侵害、消除危险、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，包括但不限于金钱赔偿、删除非法所得数据、修复技术措施、在权威媒体和平台发布致歉声明等。此外，由于数据信息权的排他性较弱，他人可以在合理范围内使用权利人的数据，因而可以构建数据侵权举证责任倒置规则，由涉嫌侵权的被告承担举证责任，原告仅需提出合理怀疑即可。

第四，数据信息权的限制。如前所述，数据信息权的限制可以分为在先权利限制与公共利益限制两个方面。关于在先权利的限制，由于数据是信息的载体，数据的内容指向特定的信息。在先信息权利既包括人格性信息（如肖像、姓名等与自然人相关联的信息），也包括财产性信息（如智力成果信息），数据信息权的行使需要尊重在先权利。关于公共利益的限制，一要建立分级分类的数据保护机制，规范核心数据以及规模化数据的跨境流动问题；二要构建相应权利限制结构，设置数据信息权的合理使用、强制许可制度，对于特定的应急性事项，还应相应构建数据的计划许可以及征收、征用制度。

（二）数据信息权保护路径的评述

相较于版权模式下的“数据库权”，以及单独立法的“数据财产权”，知识产权项下的“数据信息权”同时兼顾了保护强度与制度成本，是一种相对折中的立法选择。关于数据知识产权保护最主要的理论争议，在于目前绝大多数的数据都不符合知识产品的创造性标准。数据主要来源于人类的辛勤收集，而非智慧创造。然而，在历史的视角下，现代知识产权制度关于“创造性”的要求实际上也存在“手段-目的”的论争，即知识产权制度并非天然地保护智力成果，而是智力创造需要被保护和鼓励，国家才创设了知识产权制度。知识产权的本质虽然是私人权利，但现代知识产权制度是国家为了实现特定公法性目的而创设。国家出于提高创新效率、促进经济社会发展的考量，赋予创造者对其智力产品在一定期限内拥有排他性权利，允许知识产权人就其知识产品进行垄断性定价，以此激励创造者投入更多的时间和成本投入创新活动。[23]因此，数据是否具有创新性，不应成为拒绝将其纳入知识产权框架的理由，而应考察其是否需要保护，是否能为社会带来利益。

在制度构建上，数据与知识产权客体都具有无形性特征，知识产权的公法色彩与相关机制有助于数据信息权的准确构建。在理论层面上，除公法意义上的激励创新等工具主义色彩外，私法层面的知识产权制度强调客体的人格属性，因为智力成果的“创造性”体现了发明人的人格，因而应将其纳入知识产权保护。对于数据而言，数据来源于人类对于客观信息的主观识别，人类在意识层面识别数据具有天然的正当性。数据虽然不具有“创造性”，但同样是人类智慧的体现。在实践层面上，对于数据这种无形财产，公权力的介入将有助于明确权利的内涵与外延，为数据的市场化流通和交易提供便利。而政府部门在知识产权登记管理、行政保护、维权援助等方面具有丰富经验，在数据保护中同样可资借鉴。

综合来看，将数据权利纳入知识产权的保护框架，优势在于客体的物理性质和保护逻辑在一定程度上相近，相关政府部门如国家知识产权局也具有丰富的专利、商标的注册、管理经验。但是，不同于数据的邻接权保护仅需要对著作权法进行小幅度修正，数据的知识产权保护需要进行专门性立法，这涉及对数据的属性、类型、权利构造、产业发展、社会影响、国际协调等进行全方位的论证分析，制度成本依然较高。此外，此种“工具主义”的做法将不利于知识产权体系的自洽和稳定，可能会导致知识产权体系沦为“救火工具”，淡化其基本价值体系和保护逻辑。

随着数字经济的发展，以技术、数据为代表的新型生产要素将会成为社会生产生活的主要驱动力。相较于传统的有体财产，这一类新型的无体财产具有更高的社会关联性，数据权利的界定与保护不应当受到传统所有权制度的局限，而应当围绕各方主体及利益的互动关系具体展开。数据以及数据权利的保护固然是对于私有财产的尊重，但数据权利人的财产自主并不意味着其对资源有着绝对垄断式的个人控制，从而实现一种绝对管领式的主宰状态。财产权的本质在于明确权利人的行为选择与合理期待，通过法律制度为权利人划定一个不受干扰的“特权”范围。相较于传统的所有权以及著作权、商标权、专利权等传统知识产权，数据权利的“特权”范围最小，所受限制最高，排他性相对最弱，这是现代社会资源紧张及社会连带关系强化所导致的。从这个角度看，给数据权益予以私权保护，是妥善协调社会关系、明确行为范围的关键，这一观点和制度走向至为重要；至于具体的保护路径，只是一个与既有制度兼容、促进（而不是妨碍）数据产业发展的选择。

 注释：

[1]《中共中央国务院关于构建数据基础制度 更好发挥数据要素作用的意见》，《人民日报》，2022年12月20日第001版。

[2]李爱君：《论数据权利归属与取得》，《西北工业大学学报》（社会科学版），2020年第1期。

[3]张芳：《民事法益的弱保护及突破》，《湖北社会科学》，2011年第3期。

[4]吴沈括：《数据跨境流动与数据主权研究》，《新疆师范大学学报》（哲学社会科学版），2016年第5期。

[5]易继明：《新时代中国特色知识产权发展之路》，《政法论丛》，2022年第1期。

[6]参见欧盟《数据库保护指令》第一章，相关译本参见高富平：《信息财产——数字内容产业的法律基础》，北京，法律出版社，2009年，第502页。

[7]杨翱宇：《数据财产权益的私法规范路径》，《法律科学》，2020年第2期。

[8]（美）列夫·曼诺维奇：《每秒1000亿数据行：21世纪早期的媒体分析》，张斌译，《国外社会科学前沿》，2021年第10期。

[9]崔国斌：《视听作品画面与内容的二分思路》，《知识产权》，2020年第5期。

[10]王迁：《论汇编作品的著作权保护》，《法学》，2015年第2期。

[11]易继明：《人工智能创作物是作品吗？》，《法律科学》，2017年第5期。

[12]Tae Wan Kim, Jooho Lee, Joseph Xu and Bryan Routledge，“Data and Manure: Are Data Subjects Investors?”, Berkeley Business Law Journal，2021,18(1): 65~89.

[13]龙卫球：《再论企业数据保护的财产权化路径》，《东方法学》，2018年第3期。

[14]钱子瑜：《数据财产权存续期限的设置问题》，《知识产权》，2022年第11期。

[15]易继明、李春晖：《知识产权的边界：以客体可控性为线索》，《中国社会科学》，2022年第4期。

[16]孔祥俊：《商业数据权：数字时代的新型工业产权——工业产权的归入与权属界定三原则》，《比较法研究》，2022年第1期。

[17]程啸：《论大数据时代的个人数据权利》，《中国社会科学》，2018年第3期。

[18]钱子瑜：《论数据财产权的构建》，《法学家》，2021年第6期。

[19]易继明：《禁止权利滥用原则在知识产权领域中的适用》，《中国法学》，2013年第4期。

[20]杨立新：《民事权利客体：民法典规定的时隐时现与理论完善》，《清华法学》，2022年第3期。

[21]高富平：《数据流通理论 数据资源权利配置的基础》，《中外法学》，2019年第6期。

[22]左卫民：《迈向大数据法律研究》，《法学研究》，2018年第4期。

[23]曾田：《公私交融的知识产权法》//易继明：《私法》第17辑第1卷（总第33卷），武汉，华中科技大学出版社，2020年，第281页。

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本文原载于《学习与实践》2023年第3期。

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