激活行政和解，完善证券监管执法
8月7日晚，证监会发布了《证券期货行政和解实施办法（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），引起广泛关注。新《证券法》第171条对行政和解制度作了原则性规定，但具体落地执行还有待细化的实施办法，本次《征求意见稿》出台，意味着细化实施办法已经初步成型，新《证券法》下的证券期货行政和解实践已指日可待。本文拟对《征求意见稿》与2015年2月发布实施《行政和解试点实施办法》（证监会令第114号，以下简称“原《办法》”）作对比分析，就其积极意义作简要评述，并提出若干修改建议。
一、意义重大
行政和解制度一度在理论上争议较大，主要在于行政权力作为一项公权力是否有处分、和解的余地，但时至今日，在现代行政法理念下，其法理正当性已被广泛认可。
现代证券监管正由传统的消极行政转向积极行政，从对抗行政转向合作行政。证券监管执法方式的单一性、强制性等特征正在向多样性、互动性、协商性转换，并与日益兴起的多元化纠纷解决机制相配套。
在资本市场监管执法领域，行政和解执法模式的应用更为广泛。无论是英美法系的美国、英国及我国香港地区，还是大陆法系的德国及我国台湾地区，均在其行政程序法律中，对行政和解制度作出了统一、明确的规定。一些国家和地区的监管机构以行政和解方式处理的案件，甚至已占其全部执法案件的80%以上，其中不乏数额高、影响广的重大案件。可见，资本市场监管执法更多采用行政和解执法模式，不仅符合现代行政法的基本价值取向，而且更加适应资本市场监管的特殊规律要求。
证券期货行政和解制度的积极意义主要有以下三方面：
一是及时弥补投资者所受经济损失。按照传统的行政执法模式，对于侵害投资者权益的违法违规行为，监管机构只能采取罚款等行政处罚措施。仅让违法者承担法律上的不利后果，却未能在行政阶段让受害投资者得到补偿，对于实现保护投资者的目的来说是远远不够的。行政和解制度要求涉案当事人对受损投资者作出赔偿，使其承担实质上金钱处罚的法律后果，兼顾了行政执法的惩治功能与救济功能，更加有利于保护受损投资者尤其是中小投资者的合法权益。
二是尽快明确和稳定市场预期，恢复市场秩序。资本市场在一定意义上是基于预期判断进行交易的市场。虚假陈述、内幕交易或者操纵市场等证券违法违规行为，对相关证券交易的价格具有重要影响，也引发投资者对执法活动时效性的强烈期待和关注。根据行政和解制度的做法，对于违法事实不明确或者彻底查清需要大量资源的，监管机构即可以与当事人进行协商，以承诺为条件，达成不作处罚的和解协议。可见，在特定情形下，行政和解执法模式能够更快速有效地实现惩治违法行为、及时恢复市场秩序。
三是根本减少和平息行政争议。传统单方行政执法模式下作出的行政决定往往无法得到当事人的认同，随之而来的是复议或诉讼等一系列法律救济程序。相较之下，行政和解制度通过当事人进行协商，尽可能地听取当事人及投资者等利害关系人的意见，将原来监管机构的单方行为转变为双方乃至多方的共同行为，将原来一方对另一方的强制执法转变为双方甚至多方意思在自愿基础上的共识，使相应执法决定更容易被当事人接受，从而更有利于做到定分止争、案结事了、化解矛盾。
二、实践案例与出台背景
我国证券行政和解制度历经多年的探索和尝试。从中国证监会于2006年10月首次表示希望引入证券行政和解制度，到2013年12月国务院办公厅发布《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》，明确提出“探索建立证券期货领域行政和解制度，开展行政和解试点。”再到2015年原《办法》的出台，首次为证券行政和解提供了具体的操作指引，这期间经历了十多年的制度完善与进步。
然而，行政和解实践却并不尽如人意。原《办法》实施五年来，证监会仅达成了两起行政和解案件，分别是高盛行政和解案和上海司度行政和解案，行政和解的积极作用远未得到发挥。行政和解作为多元化纠纷解决的方式之一，已经历了从探索试点到示范推广、从基层实践到理论升华、从改革政策到制度构建的十多年历程，现已广泛运用于执法和司法领域，在此背景下，需要完善并激活证券执法领域的行政和解制度，以真正发挥行政和解在提高执法效率、保护投资者合法权益、及时稳定市场预期等方面的积极作用。
三、行政和解金优先赔偿投资者
对比原《办法》，《征求意见稿》的重要修订主要体现在如下方面：
(一) 调整了行政和解条件，使行政和解的适用范围更广、更切合实际
在适用和解的积极条件方面：一是将适用条件修改为“符合下列情形之一”的选择适用方式，而不是原《办法》中的同时满足，更加符合实际；二是与新《证券法》保持一致，将“当事人已经或者承诺采取有效措施，纠正涉嫌违法行为，赔偿有关投资者损失，消除损害或者不良影响”作为适用条件；三是增加了“采取行政和解有利于保护投资者合法权益，提高执法效率，恢复市场秩序的其他情形”，这个兜底条款，有利于保持和解适用的开放性、灵活性。
在消极条件方面：在原《办法》关于涉嫌犯罪不适用行政和解的基础上，增加规定“当事人曾因证券期货犯罪被判处刑罚，执行完毕未逾三年，或者曾因证券期货违法被行政处罚，执行完毕未逾一年”不适用，这实际上是对有“前科”的当事人限制适用。同时，对同一案件多次申请和解亦不适用。消极条件门槛的提高旨在排除具有较大违法恶性的当事人适用和解制度。
(二) 完善了行政和解程序，使行政和解制度更规范、更可操作
一是增加了告知当事人行政和解权利的要求，即在向当事人送达的案件调查法律文书中应告知当事人可以依照规定申请行政和解。
二是告知当事人不予受理行政和解申请的要告知依据和理由。该规定可以有效地回应案件是否受理的质疑，同时也有利于监督行政和解过程中证券监管部门自由裁量权的行使。
三是关于和解协商时限及延期的规定。确定解协商的期限有利于明确行政机关和当事人的和解预期、提高协商效率。
四是当事人在行政和解中所作的自认不作为认定违法事实的依据。和解制度的运用需要配合行政执法的需要，化解执法当中遇到的压力，而当事人的自认可以迅速地化解原本行政调查过程中查证难、取证难的压力。然而，需要明确的是，当事人自认的目的是为了尽快地达成行政和解，而非配合行政调查取证，倘若和解阶段的自认被作为日后认定违法事实的依据的话，那么行政和解则丧失了制度根基，最终沦为一纸空文。
五是增加当事人失信行为的处罚。“当事人在行政和解过程中存在以下行为的，记入证券期货市场诚信档案数据库：（一）由于当事人自身的原因未按约定履行行政和解协议；（二）提供的行政和解材料有虚假记载或者重大遗漏；（三）违背诚实信用原则的其他行为。”该规定旨在督促当事人以诚实守信的态度进行和解。
(三) 明确了行政和解金的确定及管理使用，强调优先赔偿投资者
一是确定和解金的考虑因素。和解金的确定是行政和解中最重要的要素，如何确定和解金至关重要。本次新增了几个考量因素，新增“当事人涉嫌违法行为如被查实依法可处以的资格处罚措施”作为考虑因素，同时为促进当事人配合调查、尽早达成和解，节省执法资源，新增“当事人在案件调查中的配合情况”以及“达成行政和解时所处的执法阶段”两项内容作为考虑因素。这些新增要素有利于明确、精确、准确地确定和解金的数额。
二是明确和解金优先用于赔偿投资者损失。新增“行政和解金应当优先用于赔偿投资者损失。对于未造成投资者损失，或者投资者损失难以认定，或者行政和解金在赔偿投资者损失后仍有剩余的，应当上缴国库”。不难看出，行政和解的主要目的之一是及时有效地保护受损投资者的合法权益。
(四) 删除了原有的一些不适当规定
删除了原《办法》中已正式立案的要求，只是要求“已经过必要的调查程序”，更加符合监管实践。删除了原《办法》限定的“涉嫌实施虚假陈述、内幕交易、操纵市场或者欺诈客户等违反证券期货法律、行政法规和相关监管规定的行为”才可适用和解的要求，以与新《证券法》保持一致。同时，考虑到监管部门内部办理流程将不宜在外部文件中公开，删除了证监会内部办理案件征求意见的相关程序。
四、增加约束机制，防止权力滥用
本文认为，《征求意见稿》也有一些值得进一步斟酌之处：
一是关于行政和解的适用条件。第四条规定，“（三）当事人已经或者承诺采取有效措施，纠正涉嫌违法行为，赔偿有关投资者损失，消除损害或者不良影响”。根据新《证券法》，这应是所有行政和解的共同前提条件，而不应作为备选条件之一，因此，建议将该项应当调整到第四条主干部分。
二是关于中止调查的时点。第十条规定，“中国证监会受理行政和解申请后，在与当事人达成行政和解协议之前，不中止对当事人所涉案件的调查工作。受理的行政和解申请案件已经移送案件审理部门审理的，案件审理部门应当中止对案件的审理。”本文认为，以行政和解的受理作为中止调查的时点更为合理，因为既然监管部门接受了和解申请，那就意味着进入了一个新的法律阶段。如果接受申请以后不中止调查，会出现调查程序与和解程序同时进行、“边打边谈”的状况，可能带来一定的混乱。当然，以接受和解申请作为中止调查的时点，可能会导致调查过程中当事人假借和解恶意拖延调查的弊端，这可以通过事后恢复调查处罚来予以纠正。
三是关于和解协商期限的问题。第十三条规定，“和解实施部门与当事人进行行政和解协商的期限为三个月。经中国证监会主要负责人或者其授权的其他负责人批准，可以延期；每次延期最长不超过三个月，延期不得超过三次。”本文认为，既然行政和解的一个重要目的是尽快解决争议，恢复市场秩序，那么，整个和解协商的期限似乎不宜过长，建议延期以一次为宜，最多二次。
四是关于行政和解过程中对行政裁量权的监督。行政和解对当事人权利影响极大，而与此同时，证券监管部门在是否同意和解、确定和解金等享有极大的自由裁量权，因此，建议在《征求意见稿》中增加对行政执法部门的权力约束机制，并明细权限范围，防止权力滥用。
证券期货领域的违法违规行为手段多样且不断翻新，而相应的法律法规难免出现滞后的情况，监管执法过程中市场会遇到事实判断模糊、执法依据不足的尴尬境地。行政和解为证券执法提供了新思路和新抓手，使得证券监管机构可以根据行政相对人的行为的社会危害后果，通过和解协商达到结案效果，这将对完善证券期货监管执法体系、提高执法效果带来积极而深远的意义。
（本文原载于财新网）
作者简介
黄江东
国浩上海办公室资深顾问
法学博士，华东政法大学兼职教授，上海交通大学凯原法学院、上海对外经贸大学法学院校外导师，上海仲裁委员会仲裁员，原某证券监管机构处长。
邮箱：huangjiangdong@grandall.com.cn
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