本文作者

叶静

承揽合同和雇佣合同是日常生活中非常常见的两种合同，在合同履行当中需要严格区分承揽关系和雇佣关系，往往是在出现侵权损害之时。只因承揽关系和雇佣关系的确定，会直接影响侵权责任的划分。那承揽和雇佣该如何区分，以及相应的侵权责任又该如何划分？我想先从一起法律援助案件说起。

2019年10月，我接受北京市法律援助中心的指派，担任受援助人钱某与徐某、衣某提供劳务者受伤责任纠纷一案的二审诉讼代理人。事情发生在2019年2月，徐某告知衣某，自己需要五个人搭建四个水果棚子，让衣某再找四个人来帮忙，并答应每人工钱400元，干完活一次性支付。衣某根据徐某的要求，找来经常在一起做小工的钱某在内的四个人，一起帮助徐某搭建水果棚子。钱某在水果棚顶用尼龙绳加固棚顶时，尼龙绳突然断裂，钱某从三米多高的棚顶摔落，造成双侧跟骨骨折住院治疗。钱某与徐某多次协商赔偿事宜，均未达成合意。钱某遂向法院起诉，要求徐某赔偿医疗费、误工费等相关费用。

两级法院的观点

本案的争议焦点，无疑是各方当事人之间的法律关系以及侵权责任的划分。

北京市昌平区人民法院认为：衣某接受徐某的指示召集钱某等人为徐某提供劳务，衣某仅仅是召集人，在提供劳务过程中，衣某、钱某等人是在徐某的指示下进行的，徐某虽将劳务报酬统一给衣某，由衣某向其余提供劳务人员发放，但衣某仅是经手人，而实际支付人应为徐某。因此衣某与徐某之间不存在承揽关系，衣某与钱某之间也并非劳务关系，徐某与钱某之间存在劳务关系。因钱某未系安全带，未采取安全保护措施，对其自身损伤存在一定过错，承担30%的责任，剩余70%责任由徐某承担。

北京市第一中级人民法院认为：承揽合同的当事人相互独立，承揽人只需要按照定作人对定作物的要求完成任务即可，至于如何完成、完成场所及进程一般由承揽人自己的意志决定。雇佣合同要求雇员在工作的方式、方法、进度、场所等方面依照雇主的指示、命令和支配，依据雇主的意志完成雇主所交办工作任务，雇主和雇员在劳务活动中是支配和从属的关系，具有一定人身关系属性。就本案来看，衣某接受徐某的指示召集钱某等人为徐某搭建棚子，事后徐某支付五人的劳务费用共计2000元平均分配。钱某、衣某等人系按照徐某的指挥进行搭建，且该工作并不具有较高的技术含量，衣某在其中并未获得更多利益。故徐某与衣某、钱某之间系劳务关系，而非承揽关系。一审法院对各方当事人之间的法律关系认定正确，各方责任比例亦无不当。

承揽与雇佣的区分

从两级法院的判决可以看出，要确立承揽关系还是雇佣关系，法官的判断依据主要围绕在当事人是否依靠独立意志完成工作任务。案件中钱某和衣某均按照徐某的指示搭建棚子，工具和劳务费用均由徐某提供与支付，钱某和衣某并非依靠独立的意志完成的工作任务，钱某、衣某与徐某之间分别建立了劳务关系，即雇佣关系。

《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）对“承揽合同”作了详细规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外”，“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”

《合同法》并未对“雇佣”这一概念作出规定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对“雇佣活动”作了阐述：“‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。

最高人民法院在案号为“（2019）最高法民申560号 ”民事裁定中的观点认为，当事人符合承揽关系的几个特征：（1）当事人的工作具备独立性，以自有设备、技术为依托而工作；（2）当事人的工作未受到接受劳务一方的指挥、管理，在身份上不属于支配和从属关系；（3）需要完成的工作并非单纯的输出劳务，而需要拥有专业技术，并最终完成一定的工作成果。

而就在最高院作出上述裁定的同一天，北京市第三中级人民法院作出一份案号为“（2019）京03民终3015号 ”的二审判决，就当事人是承揽关系还是雇佣关系，合议庭形成了两种意见，最终合议庭的多数意见认为，虽然韩某在为沈某施工过程中自备工具，其也认可存在着对其他小工存在抽成，但是沈某与韩某均认可赵某作为瓦工，每天的工资为200元，而该工资是每天委托韩某进行发放，沈某应为最终劳务接收方，因此韩某、赵某与沈某分别形成劳务关系。

笔者认为，从各级人民法院的裁判结果来看，要确立一段法律关系是承揽还是雇佣，首先应当建立在法律规定的基础之上，但实际运用当中，却又不能机械地照搬法律条文来使用。《合同法》明确规定，承揽关系的一个特征，是承揽人以自己的设备完成主要工作。但从三中院的判决可以看出，瓦工属于技术含量较低的劳务工种，劳务人员自备瓦工工具，虽属于“自己的设备”，但不可机械的认为，由于自备工具因此认定为承揽关系，还应当结合另一更重要的特征，即工作当中是否接受另一方的指挥和管理，其劳务活动是否具有独立性。

因此，要判断是承揽还是雇佣，可以从以下几方面入手：（1）当事人是否依靠独立意志完成工作任务，可谓是判断承揽还是雇佣最重要的标志。承揽人告知定作人结果，但并不干预定作人的制作过程。而雇员的劳务输出，需要全程接受雇主的指挥和管理，雇主对雇员存在支配性和控制性。（2）当事人是否属于单纯的输出劳务，是否需要拥有专业技术。如果劳务输出方需要提供专业的技术，比如本文提到最高院出具民事裁定的案例中，当事人提供自有挖掘机和拖拉机，而挖掘机和拖拉机必须经过专业学习才能使用，可当做判断为承揽关系的标准之一。（3）当事人自备工具是否影响法律关系的判断需要结合整个案例进行分析。自备并使用挖掘机和拖拉机之类需要经过专业学习才能使用的工具，属于需要专业技术，可以认为符合承揽法律关系标准之一。若像手铲之类不需要经过专业学习就能由瓦工使用的工具，就不可机械套用“自备工具”这一规定。

侵权责任划分

法律关系确立为承揽还是雇佣关系之后，才能着手进行侵权责任划分。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”

因此，法院在进行侵权责任划分时，会综合考虑受害人在损害发生时是否有故意或过失的情况，若有，法官则将根据其自由裁量权裁判减轻或免除赔偿义务人的赔偿责任。受援助人钱某一案，二审法院最终维持了一审法院对劳务关系即雇佣关系的确定，以及钱某未采取安全保护措施，对其自身损伤存在一定过错而应当承担30%的责任。

叶静律师，京都律师事务所专职律师，有多年从事新三板挂牌、定向增发、重大资产重组、投融资收购并购业务经验；现在主要从事与公司类业务相关的民商事诉讼业务，以及其他类民商事争议解决业务、刑事诉讼业务等。

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