——对《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》的初步梳理

文/天元律师事务所 韩如冰、黄再再

我们对《PPP条例征求意见稿》共七章，50条的规定进行了梳理，总结出以下六大看点，供各位参考：

《PPP条例征求意见稿》第三条规定：“符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：（一）政府负有提供责任；（二）需求长期稳定；（三）适宜由社会资本方承担。国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。”

由此来看，就哪些领域可以用PPP模式进行投资，可能会采用类似“外商投资产业指导目录”的方式进行管理，但是，是采用“正面清单制”，还是采用“负面清单制”尚有待进一步讨论。在采用指导目录的情况下，可以对PPP模式的“泛滥化”进行适当控制，即将PPP模式的使用范围限定于基础设施和公共服务领域，限制产业发展类、非公益性项目采用PPP模式。此项规定与财政部、发改委近一年来出台的政策也是一脉相承的。

给民营企业参与PPP项目吃“定心丸”

《PPP条例征求意见稿》第六条规定：“国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目。”

第二十条规定：“政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务。合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。”

第四十三条规定：“政府及其有关部门排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与政府和社会资本合作的，由上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和其他直接责任人员依法给予处分。”

在本所律师之前参与PPP项目的过程中，经常可以听到民营企业对PPP项目存在一些误解，认为PPP项目是为国有企业量身定制的，民营资本会受歧视；政府部门过几年就要换届，PPP相关合同落实存在较大变数；政府未来的支付能力有限，可能无法承担与PPP相关的支付责任。从《PPP条例征求意见稿》的规定来看，试图给民营企业参与PPP项目吃一颗“定心丸”。此举可以有效刺激民营资本进入PPP领域，加快推进我国基础设施建设和公共服务领域的进程。但是，《PPP条例征求意见稿》的规定仅为原则性规定，即使未来条例出台，具体的落实也有待相关部门出台具体的规定或者细则，并且，地方政府有关部门也需要严格执行相关规定，切实保护PPP相关参与方的利益。唯有如此，PPP在中国才可以健康、持续发展，而不是做成一个个的烂摊子。

《PPP条例征求意见稿》第十四条规定：“政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议；设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。”

第十九条规定：“合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保。”

第二十五条规定：“在项目合作期限内，不得随意变更合作项目协议内容；确需变更的，应当由协议双方协商一致，并公示变更事由及内容，经本级人民政府批准后签订补充协议；变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的，应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。”

第二十六条规定：“在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。”

第四十七条规定：“社会资本方或者项目公司有下列情形之一的，由政府有关部门责令限期改正，处20万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）项目公司从事与实施合作项目无关的经营活动；（二）在合作项目实施中违反法律、行政法规、规章、技术规范、强制性标准；（三）将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款项用于实施合作项目以外的用途，或者以上述资产为他人债务提供担保；（四）合作项目争议解决期间，擅自中断公共服务的提供；（五）未妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料或者未按照规定向政府有关部门移交有关资料。对前款规定的情形，有关法律、行政法规对其行政处罚另有规定的，依照其规定。”

目前，在PPP项目操作实务中，通常在选定社会资本方后，实施机构会与社会资本方签订PPP项目合同，待项目公司设立之后，实施机构、社会资本方和项目公司再签订一份PPP项目合同的补充协议，约定由项目公司承继社会资本方在PPP项目合同下的权利义务。但是，《PPP条例征求意见稿》明确规定，如果PPP项目设立项目公司的，需要待项目公司成立后由实施机构与项目公司签订PPP项目合同。

除此以外，以往PPP项目操作过程中大家对项目公司的运作存在诸多争论，如项目公司是否可以投资其他与PPP项目公司无关的项目？项目协议是否可以通过签署补充协议变动？项目公司的股权是否可以按照《公司法》规定予以自由转让？项目公司的资产（如项目设施、设备、土地使用权、项目收益权等）是否可以由项目公司或者项目公司股东自由使用？是否以以项目资产对外为他人提供担保？对于上述问题，《PPP条例征求意见稿》总体采取了限制性的态度。

但是，从实践情况来看，社会资本方中可能包含了金融机构等投资方，如果在合作项目建设期内禁止社会资本方转让其持有的项目公司股权，可能对金融机构参与PPP项目造成一定的困难。

项目期限原则上为10年至30年

《PPP条例征求意见稿》第十六条规定：“合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定，一般不低于10年，最长不超过30年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”

第二十七条规定：“出现合作项目协议约定的提前终止协议情形，或者有下列情形之一的，可以提前终止合作项目协议：（一）因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行；（二）因社会资本方严重违约，危害公共利益；（三）依法征收、征用合作项目财产。因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的，应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿。”

第二十九条规定：“合作项目期限届满或者合作项目协议提前终止，对该项目继续采用政府和社会资本合作模式的，应当依照本条例的规定重新选择社会资本方；因合作项目期限届满重新选择社会资本方的，在同等条件下应当优先选择原社会资本方。”

从财政部与PPP相关的文件来看，政府一直坚持PPP的合作期限原则上不低于10年，此项规定在实践中也较好地得以遵守。《PPP条例征求意见稿》一脉相承，将PPP项目期限原则上确定为10年至30年。并且，从财政部2017年5月28日出台的《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87号）来看，上述规定将政府购买服务期限严格限定在年度预算和中期财政规划期限（通常为三年）内。而《PPP条例征求意见稿》将PPP项目的期限原则上限定在10年至30年。由此，采用政府购买服务模式的项目和采用PPP模式的项目，从期限上来看就已经可以作出区分。

另外，从实践情况来看，在很多项目中社会资本方作出了较大的贡献，可能会在项目期限届满后需要继续运营。由此，在项目期限届满后仍然需要采用PPP模式由社会资本方来运营的，需要以竞争方式重新选择社会资本方，但是，在同等条件下应当优先选择原社会资本方。

为政府利用PPP模式举债戴上“紧箍咒”

《PPP条例征求意见稿》第十八条规定：“合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。”

第二十一条规定：“对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。”

第四十四条规定：“有关主管部门、政府实施机构违反本条例规定，有下列情形之一的，由本级政府责令限期改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：……（六）在项目合作协议中约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，或者约定保证社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保；……”。

第四十五条规定：“政府及其有关部门有下列情形之一的，由其上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：……（二）未将合作项目协议中约定的财政支出事项足额纳入年度预算，或者未按照合作项目协议约定及时支付资金；……”

在财政部2016年9月出台《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金〔2016〕92号）之后，严禁以PPP项目名义举借政府债务、禁止固定回报和名股实债就一直是PPP领域中政府财政管理的重中之重。此次《PPP条例征求意见稿》延续强调这一禁令，甚至将会对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分，措辞十分严厉。

PPP项目争议如何解决

《PPP条例征求意见稿》第四十条规定：“因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”

第四十一条规定：“对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”

《行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（法释〔2015〕9号，下称《行政诉讼法解释》）第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”

自从《行政诉讼法》和《行政诉讼法解释》出台以后，大家普遍理解这两个规定将特许经营协议（最常见的一种PPP项目协议）视为行政协议，在出现争议时应当进行行政诉讼。但是，此种争议解决方式与PPP模式中政府方和社会资本方之间的平等合作存在一定的冲突。由此，有人提出，需要研究《行政诉讼法》是否排除了行政诉讼外的争议解决渠道。具体说来，《行政诉讼法》关于特许经营协议争议可以提起行政诉讼的规定，是民事诉讼与行政诉讼可以并行，还是排除了提起民事诉讼的可能？

从《PPP条例征求意见稿》的规定来看，立法机构采用了并行的方式。一般而言，PPP项目协议可以按照民事程序提起仲裁或者提起诉讼，但是，对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

虽然《PPP条例征求意见稿》就PPP的争议解决作出了规定，但是，在未来条例出台之后，就条例所规定的争议解决方式与《行政诉讼法》、《行政诉讼法解释》的相关规定之间的协调，还有待于立法机构或者司法机构进行相应的解释。

《PPP条例征求意见稿》涉及面广，值得深度研究。限于篇幅原因，我们仅对其中部分规定进行了梳理。

同时，《PPP条例征求意见稿》中还有不少值得探讨之处。例如，《PPP条例征求意见稿》第二十四条规定：“实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。”这与《中华人民共和国招标投标法实施条例》第九条第三项（该项的规定为已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标）相比，明显扩大了“两标并一标”的适用范围，如何理解两者之间的冲突？相关的法规如何适用？再如，《PPP条例征求意见稿》第十条规定：“有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。”如何征求？如何确定潜在社会资本方？会不会涉及投标人与招标人“串通投标”？这些都是值得进一步讨论和明确的地方。