华商研究 ▎法律视角理解NFT及NFT平台涉及的法律问题

华商律师 2023-08-25

一、什么是NFT？

（一）NFT的定义及理解

NFT是英文“Non-FungibleTokens”的缩写，《韦氏词典》曾给NFT下过定义，我国一般将NFT翻译成“非同质化代币”，对NFT并无法定定义或学术界理论界统一的定义，结合NFT的实际情况，我们理解NFT可以概括为：基于区块链而产生，对应及代表物理世界或网络世界有形或无形资产的资产权属，具有价值唯一性、不可拆分性、不可替代性的链上数字凭证。NFT可以代表及作为物理世界的一副画、一张门票、一本小说等有形资产的数字资产凭证，也可以代表网络世界的一段音乐、一段视频、一张照片、一串代码等无形资产的数字资产凭证。NFT作为非同质化代币，区分于同质化代币，比特币以太坊就是同质化代币，1枚比特币/以太坊可以拆分为无数的小单位进行流通（可拆分）、相同单位的比特币/以太坊价值相同（不具有价值唯一性）。但值得注意的是，目前已出现了可拆分的NFT（F-NFTs），如将一副名画的权益拆分成碎片化的NFT进行流转交易，不同的人仅持有该名画权益的碎片部分。这种可拆分的NFT打破了NFT不可拆分的本质，带来新的法律问题。

（二）NFT的兴起及发展

NFT的兴起源于著名数字艺术家Beeple的NFT作品“EVERYDAYS: TheFirst 5000 Days”在佳士得拍卖行以42,329个以太币（约合6,934万美金）的天价拍出。

（图片来源于网络）

NFT目前在国内外均非常热门及火爆，成为投资者及投机者新一轮追捧的热点。目前海外的NFT项目大部分均基于以太坊公链生态使用ERC-1155标准创建，通过智能合约进行交易。目前国内的NFT项目大多处于摸索阶段，主要集中在艺术品领域。

（三）NFT出现及兴起的缘由

我们认为，NFT之所以出现及兴起，解决的是资产权属确权难，流转难，盗版猖狂，创作者贡献智力成果却享受不到收益等难题及痛点。当资产所有者或创作者将资产或创作上链后，即产生对应的NFT，作为资产或创作的链上唯一权属编码。参与者可通过区块链网络对NFT对应的资产或创作进行交易、研究、学习、分享等。当资产或创作每进行一次交易或转让都在区块链上记录，整个过程链上可追溯及溯源，且不可更改，确保权属流传的真实性。基于区块链网络设计的规则，资产所有者或创作者可通过智能合约的方式对参与者的下载、分享、转发等行为收取一定的费用。

二、什么是NFT平台？

与NFT一样，NFT平台也并无法定定义或学术界理论界统一的定义。从实务角度，我们理解NFT平台是指支持资产或创作上链生成NFT，为NFT交易（对应的是权属交易）、流转、分享、下载等提供区块链技术支持及服务的区块链网络平台。基于技术及服务的提供，NFT平台可能向NFT玩家收取上链费用、交易佣金等费用。

以本团队接触的“加密空间”NFT平台为例，该平台区别于目前市场上以“艺术品”为主的NFT项目，主要定位于数字消费品领域。该平台和数字唱片制作公司合作，可以链上发行音乐作品的NFT，购买者不仅可以在区块链上收藏和交易，更可以根据他们持有的NFT享受到完美音质的数字唱片的极致音乐体验。此外，参与者可在“加密空间”平台上传和创作属于自己的加密作品，生成对应的NFT，同时加密空间平台与上海某潮牌店达成了合作，对于在加密空间平台铸造和生成的NFT，都可以在潮玩店打印成实物。此外，特别亮点的是加密空间平台支持法币的支付交易。

（加密空间NFT平台部分界面）

NFT平台对接链上和链下，形成一个NFT生态圈，参与方可能包括但不限于：资产权属方、NFT玩家（购买、学习、研究、赏玩、使用等）、NFT平台、NFT价值鉴定或评估方、NFT拍卖方、NFT监管方等（具体NFT项目中可能缺少部分主体或增加其他主体）。

（NFT生态图）

三、NFT平台涉及的法律问题

（一）NFT平台应具备什么资质？

1、区块链信息服务备案：NFT平台属于“向社会公众提供区块链信息服务的主体或者节点，以及为区块链信息服务的主体提供技术支持的机构或者组织”，应该按照《区块链信息服务管理规定》的规定向国家互联网信息办公室进行备案登记，并取得备案凭证。

2、ICP许可证：依据《中华人民共和国电信条例》及《电信业务分类目录》（2015年版,2019年修订），通过信息采集、开发、处理和信息平台的建设，通过公用通信网或互联网向用户提供信息服务的业务应取得B25类增值电信业务许可证（即ICP证）。NFT平台向NFT参与者提供了包括但不限于信息发布与递送服务、信息搜索查询服务、信息社区平台服务、信息即时交互服务、信息保护和处理服务，因此NFT平台应取得ICP证。

3、EDI许可证：依据《中华人民共和国电信条例》及《电信业务分类目录》（2015年版,2019年修订），利用各种与公用通信网或互联网相连的数据与交易/事务处理应用平台，通过公用通信网或互联网为用户提供在线数据处理和交易/事务处理的业务，应取得B21增值电信业务许可证（即EDI证）。NFT平台为NFT参与者提供了包括但不限于交易处理业务、电子数据交换业务、网络/电子设备数据处理业务，因此应取得EDI许可证。

4、支付业务许可证或与持有该许可证的机构合作：《非金融机构支付服务管理办法》第二条：“本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：（一）网络支付；（二）预付卡的发行与受理；（三）银行卡收单；（四）中国人民银行确定的其他支付服务。本办法所称网络支付，是指依托公共网络或专用网络在收付款人之间转移货币资金的行为，包括货币汇兑、互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等。……”第三条：“非金融机构提供支付服务，应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》。NFT平台涉及到NFT转让交易、NFT使用付费等在收付款人之间转移货币资金的行为，因此应具备支付业务许可证或与持有该证的机构进行合作。

5、网络文化经营许可证：根据《互联网文化管理暂行规定》第二条、第三条、第八条、第九条，NFT平台涉及音乐娱乐、网络表演、网络艺术品浏览、欣赏、使用或者下载等在线传播行为，且以营利为目的，应取得网络文化经营许可证。

6、此外，NFT平台若涉及艺术品、收藏品在线拍卖事宜，应取得拍卖业务许可；若涉及绘画作品、艺术摄影作品、工艺美术作品等艺术品的鉴定、评估、商业性展览等服务，依据《艺术品经营管理办法》，应进行并通过艺术品经营相关备案等。

（二）NFT平台如何合规经营？

1、按照《区块链信息服务管理规定》的要求，落实安全评估及其他必要的合规要求。

NFT平台对平台的产品、应用和功能应报国家和省、自治区、直辖市互联网信息办公室进行安全评估。

此外，对照《区块链信息服务管理规定》，重点应落实如下合规要求：

其中重点的是KYC（真实身份认证）及AML（反洗钱审查），NFT由于高溢价性，及区块链技术的匿名性、全球价值转移等特性，很容易成为滋生洗钱犯罪的温床，NFT平台应主动自觉承担KYC、AML义务。建议NFT平台参照《互联网金融从业机构反洗钱和反恐怖融资管理办法（试行）》《金融机构反洗钱和反恐怖融资监督管理办法》等规定建议反洗钱、反恐怖融资制度，进行反洗钱审查。

2、坚守“不以融资为目的”的底线

不管是区块链ICO、IEO、IFO等，还是区块链领域刑事犯罪（多为非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等），多表现为“以融资为目的”，因此，NFT平台业务运营应坚守“不应融资为目的”的底线。

3、市场拓展模式方面，避免“收取入门费”（交纳费用或以认购商品的方式变相交纳费用取得加入或者发展其他人员加入的资格）、“拉人头”（以直接或间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬）、及“团队计酬”（形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬）等模式，以免涉及传销刑事犯罪风险。

4、谨防NFT低价值，靠包装炒作高溢价交易，谨防NFT期货期权交易等，避免构成诈骗、非法经营等法律风险。

5、网络安全与数据合规：NFT平台作为为NFT交易、流转、分享、下载等提供区块链技术支持及服务的区块链网络平台，必然涉及大量的数据产生、存储、使用等行为，因此网络安全与数据合规是NFT平台难以回避的合规重点。NFT平台应遵循《中华人民共和国网络安全法》《信息安全技术个人信息安全规范》《中华人民共和国数据安全法》等法律法规的规定做好网络安全与数据合规的合规要求。

（三）NFT交易流转涉及的法律问题探讨

1、NFT的法律属性是什么？NFT的交易流转是何种权属的转移？

在法律属性层面，NFT是一种网络虚拟财产？还是代表NFT拥有者的著作权？或是NFT拥有者的财产所有权？不同的法律定性，流转的权属不同，相应的法律适应亦不同。我们认为NFT的属性不能一概而论，应结合NFT代表的是何种链下资产及权属内容进行具体区分。

2、NFT转让机制涉及的法律问题探讨

从NFT的本质来看，我们认为NFT可理解为：链下资产的链上数字凭证。NFT转让，背后对应的是某种资产的权属转移，只是该种转移在区块链上进行记载、确权。因此，若NFT拥有者与购买者之间直接进行协议交易，系民事主体对自我权属的自由处置行为，应受到法律保护。但若NFT平台提供NFT交易的二级市场，提供NFT集中展示、撮合交易等交易方式，则我们认为应取得交易所牌照。尤其需要注意的是，依据《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见（37号文）》《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定（38号文）》，即便获得交易所牌照，仍有如下禁止性行为不得进行：拆分权益均等份额公开发行、集中交易方式进行交易（包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式,但协议转让、依法进行的拍卖不在此列）、标准化交易单位持续挂牌交易、权益持有人累计超过200人、以集中交易方式进行标准化合约交易等。

四、NFT的局限性及法律困境

如上所述，NFT在解决资产权属确权难，流转难，盗版猖狂等方面具有无可比拟的优越性，但我们认为在目前阶段NFT仍然面临诸多法律困境，这些法律困境导致在现阶段，NFT可能仅在部分领域适用。该等法律困境包括但不限于：

1、资产上链前侵权问题：若NFT资产在上链前即存在盗版、盗用、冒用等知识产权侵权问题，NFT平台承担何种责任？上链前后NFT平台如何监管，NFT平台如何维护NFT玩家的权益？真实资产权属方如何维权等问题均是NFT平台需要考虑的问题。

2、同一资产在不同的NFT平台上链的问题：若NFT资产所有者，将同一NFT资产在不同的NFT平台上链生成NFT，则需要具体区分NFT代表何种权属？如果NFT代表的使用权，则NFT资产所有者可以在不同的NFT平台授予不同的NFT玩家使用权（如学习、欣赏、研究NFT作品等），但NFT资产所有者及NFT平台必须明确NFT的权属范围；若NFT代表的是所有权或著作权等权利“本体”，则将涉及“一物多卖”的问题，适用民法典的相关规定进行处理。

3、链上链下一致性的问题：以一副画为例，若在NFT平台成功拍卖，则链上NFT流转如何对应链下实物的交付？尤其是如果NFT在平台流转较为频繁的情况下，链上NFT流转是否一一对应链下实物交付？如果不一一对应，则权属流转在法律上存在瑕疵（动产所有权转移以交付为准），且NFT“空转”，容易存在诈骗、虚假炒作等风险。此外，如果不一一对应，还存在链上NFT正常流转交易，但实际上链下实物已灭失或链下已卖出的可能。

五、结语

虽然NFT概念已较为普知，但目前NFT仍主要应用在艺术品领域，还处于起步和探索阶段，仍有较多法律问题需要探讨和厘清。针对NFT的监管方面，在遵循原有法律规定的基础上，仍有较多NFT特性层面的问题需要监管层去思考。我们认为NFT代表链下资产的链上数字化，解决了权属确权难、流转难、盗版猖狂等的实际困局，在我国目前的法律体系下应具有合规基础和条件，在监管方面，应坚持鼓励创新，划定边界的包容审慎监管思路。

文婷

华商律师事务所

高级合伙人

主要执业领域为金融监管与合规、金融科技（区块链、大数据等科技赋能金融业务）、投融资并购业务等

蒋文文

华商律师事务所

合伙人

主要执业领域为公司上市、投融资、兼并收购、区块链、数据合规等

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