第十四届博和法律论坛回顾 | 圆桌论坛二：帮助行为的刑法评价与刑事辩护（上）
编者按
2023年12月9日，第十四届博和法律论坛顺利举办，本届论坛由上海市犯罪学会、上海市法治研究会、上海市法学会案例法学研究会、华东检察研究院、华东政法大学刑事法学院、博和汉商律师事务所主办，以检视 革新 展望——轻罪治理现代化与刑事法构建为主题，近10个小时的思维碰撞，近40余位嘉宾的精彩分享，有实务探讨也有理论分析，有娓娓道来也有满满情怀，可谓百家争鸣、精彩纷呈。
圆桌论坛二的议题为“帮助行为的刑法评价与刑事辩护”。本议题由云南凌云律师事务所合伙人会议主席、昆明市人大代表、法制委员惠委员、云南省律师协会副会长李春光律师主持、与谈嘉宾为毛玲玲教授、张伟副教授、袁国何副教授、吴思远副教授、谢向英律师、张翠翠律师，点评嘉宾为赵运锋教授。
本文系对与谈嘉宾毛玲玲教授、张伟副教授、袁国何副教授、吴思远副教授在圆桌论坛上发言的整理。
圆桌论坛二：帮助行为的刑法评价与刑事辩护
毛玲玲
华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师
从帮助行为的角度来说，在几类受社会关注的案件当中，对于行为性质的评价都引发了一些讨论。例如2014年左右快播案件，在快播案件的辩护当中，辩护词主张卖菜刀的人为什么要构成杀人罪？甚至有一个辩护意见是这么说的，我们天天都收到诈骗信息，为什么中国电信不用承担责任？这两句辩护词非常受社会的关注。还有，例如爬虫软件类的案件，在这些类型的案件中，主张这些网络工程师的技术行为为什么会有刑事法律风险。后来在操纵证券市场的场外配资市场当中又有讨论，场外配资有什么样的刑事法律风险？
我认为，帮助行为不是刑法意义上一个独立的名词，如果放在刑法的角度，帮助行为可以区分为两个角度，一个是构成要件行为，还有一个是共同犯罪当中的分工行为，提供帮助的作用。
其一，关于帮助行为作为构成要件行为的评价。在刑法评价的时候，如果是作为构成要件行为的话，首先要符合刑法当中罪刑法定原则的要求，对每个罪名的构成要件行为，进行尊重刑法基本原则的合理解释，即什么样的行为属于某个罪名当中的构成要件行为？这个构成要件行为如果要进行限缩的话，除了行为人的主观要素之外，这个行为是不是仅仅是一种裸行为？也就是说如果这个行为本身还要附加其他的限制条件的话，那么这个行为就得到了比较合理的界定。比如说运输行为本身是一个裸行为，但是当附加了特定的对象是毒品的时候，运输毒品这个时候才构成一个犯罪行为。比如说其他的行为，有一个有“明知”要件，我主张“明知”不是行为人的主观构成要件，而是行为当中包含的一个主观要素。只有对于构成要素行为进行准确的界定，符合立法的初衷，符合刑法的基本原则，此时帮助行为作为构成要件的评价才是合适的。
其二，关于帮助行为作为共同犯罪当中的分工行为。作为共同犯罪的分工行为，比如说给从事犯罪活动的人送饭是不是对他犯罪行为的帮助？这种帮助行为要区分于一般的生活行为和经营行为，如果作为共同犯罪来认定的，那么共同故意是构成犯罪不可缺少的要件，是必须具备的要件。我觉得只有从这两个角度去进行考虑，帮助行为才能够得到准确的评价。
张伟
华东师范大学刑事法学院副教授、博士生导师
上海企业合规检察研究基地副主任
中立帮助行为的处罚边界
外表无害的日常生活行为或者业务行为，客观上促进了正犯的实刑的时候，是否构成共犯？这样的帮助行为有几个特点，其一，外表是中立无害的；其二，行为人主观上并不是以追求非法目的为特征；其三，他客观上确实促进或者援助了他人犯罪行为的实行。
很显然，对中立的帮助行为不能一概处罚，因为一概处罚的话会严重导致国民行动的萎缩，相反，我们也不能说一概将中立行为的帮助剔除在刑法评价之外，因为这样会导致刑法保护法益的乏力，或者出现大面积的空白，这也是不允许的。现在国内外在这一块形成一个共识，就是我们要处罚，但是要限制处罚。但问题就在于我们设定怎样的标准去限定处罚。我在这个问题上有一个基本看法，这个不仅涉及到对一些关键要素的遴选，而且还涉及到对犯罪行为评价的方法问题。
其一，要考虑行为人的明知程度以及内容。比如说配钥匙的案件，我看到有一个人鬼鬼祟祟的，我觉得他像小偷，但是我不确定，我给他配了钥匙，结果他拿着这个钥匙入户盗窃了，由于他只是一个或然性的认知，我认为这种情况是不能作为犯罪处理的。
其二，要考虑正犯行为着手的紧迫性。比如说五金店的老板看到两个人在打架，被打倒的人进来匆匆忙忙扔了一百块钱拿了一块菜刀出去把另外一个人砍倒了，绝大部分人认为这个五金店的老板要承担帮助犯的责任。
其三，要考虑当正犯着手实行之后，帮助行为有没有起作用，以及起到了怎样的作用。比如说网约车司机在行进过程中得知乘客从普陀坐车去闵行杀人，他还是把他从普陀拉到了闵行，他一下车就杀人了，我认为这种情况也不应该作为犯罪处理，因为在正犯着手实行之后，帮助行为没有在实行阶段发挥作用，已经结束了。还要考虑发挥作用的大小，老公在公安机关局长的办公室寻衅滋事，留宿达九天时间，期间老婆为老公提供送饭菜的行为，我们认为这样的行为帮助作用很小的，不应该作为犯罪处理的。
中立的帮助行为及其所涉问题也可能会投射在网络犯罪参与领域，比如，网络平台提供者与连接服务商的业务行为可能对他人的犯罪活动起到促进作用，既有可能构成相关犯罪的帮助犯，也有可能构成刑法第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪。
个人以为，对于以业务行为表现出来的中立的帮助行为，一般不应认定为相关犯罪的帮助，也不宜以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。
首先，考虑到网络参与的高频交互、去中心化、缺乏具体指向等特点，对网络犯罪参与的刑法规制，应坚持危险分配原则，也就是说，危险应分配给直接制造危险的人，而不应该由网络平台提供者或网络连接服务商负责，他们的基础支持行为具有无区别提供的业务性特点，对他人的信息网络犯罪起到的促进作用通常很小。
其次，从期待可能的角度看，也不能要求网络平台提供者与网络连接服务商对用户的犯罪结果承担刑事责任。网络平台提供者与连接服务商的业务行为现在已经成为国民日常生活必需品。在互联网上，每时每刻都有亿兆数据在流动，不能要求网络服务商对这些数据进行实时甄别，也就是说，只要其尽到了必要的审查义务，就不能再对他们提出更苛刻的要求。所以，即使网络服务商的行为客观上为信息网络犯罪活动提供了帮助，但只要其尽到了必要的审查责任，就应当以缺乏期待可能性为由，不以犯罪论处。
袁国何
复旦大学法学院副教授
帮助行为的刑法评价与刑事辩护
相对于正犯行为、组织行为和教唆行为而言，帮助行为更多被认定为《刑法》第27条的从犯，对帮助犯的处罚往往轻于对正犯、组织犯、教唆犯的处罚，故而也可以被归入“轻罪治理”的范畴之下。我想从三个方面来谈谈自己的想法。
其一，近年来刑事立法领域的轻罪扩张问题，帮助犯领域也存在类似的现象。《刑法修正案（九）》增设了帮助信息网络犯罪活动罪，最初并没有多少适用该罪名的案件，但是，2021年以来该罪名的适用出现井喷式现象，今年1-10月，全国检察机关共起诉帮助信息网络犯罪活动罪11.5万余人，该罪已经成为起诉人数第三的罪名；同期，全国检察机关还起诉了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪10.4万余人，同比上升80%。
在刑法理论中，正犯被界定为犯罪事件的核心角色，帮助犯等共犯则被界定为犯罪事件的边缘角色，帮助犯往往具有高度的可替代性，这一点在电信网络诈骗犯罪中表现得尤为明显。就此而言，如果将打击电信网络诈骗犯罪的定罪处刑重点放在打击帮助信息网络犯罪活动罪或掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪上，而无法有力打击电信网络诈骗的核心角色的话，可能无法真正有效打击电信网络诈骗犯罪，无法有效实现追赃挽损的目标。结合反思轻罪治理的立法扩张、附随后果的大背景，有必要反思帮助信息网络犯罪活动罪等轻罪的入罪门槛，对形式的和实质的帮助行为的刑法评价与刑事辩护展开讨论，是十分必要的。这是第一点。
其二，在“轻罪治理现代化与刑事法构建”这一大主题下，刑法总论框架下也有许多关涉帮助行为的刑法定性和刑事辩护的问题。在我看来，重视刑法基础理论对于为帮助行为提供有效刑事辩护具有重要的参考意义。
首先，在刑法理论上，帮助犯等共犯具有从属性特征，帮助犯的成立以正犯实施构成要件行为并且违法为前提。《刑法》第29条第2款明确规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。与之不同，《刑法》总则并没有规定被帮助的人没有犯被帮助的罪也可以处罚帮助犯。因此，对于那些正犯没有着手实施犯罪的情形，应当坚持《刑法》第3条规定的罪刑法定原则，否定帮助者的刑事可罚性。在轻罪领域，可以进一步聚焦对轻罪的帮助行为的刑罚必要性，尽可能在侦查、审查起诉阶段将轻罪帮助行为排除在刑事程序之外，积极争取相对不起诉。
其次，刑法理论还要求，成立帮助犯以帮助行为对构成要件的实现具有促进作用为前提。在此意义上，在刑事辩护过程中应当重视考察帮助行为与犯罪实现之间的因果关系，将那些没有为正犯行为的实施发挥促进作用、不存在因果关系的帮助行为排除在犯罪之外。例如，为盗窃者制配了供开锁用的钥匙，但盗窃者没有使用该钥匙开门，而是破窗而入，在此情形中，帮助行为并没有使正犯的盗窃行为变得更为容易实现，应当否定帮助犯。着眼于帮助行为的因果关系，即便不能使司法机关接受无罪结论，也有助于减轻帮助者的刑罚后果。
再次，帮助犯领域中还存在一个难题，即帮助者成立中止犯的难度太高。一般认为，对于共同犯罪的中止而言，共同犯罪人单纯放弃自己的犯罪行为还不够，还必须说服其他共同犯罪人放弃犯罪或者制止其他共同犯罪人放弃犯罪。但是，如果认为帮助犯的成立以帮助行为对构成要件实现具有促进作用为前提，那么，只要帮助者消灭了自己的帮助行为带来的因果贡献，即便其他共同犯罪人并未放弃犯罪或被制止犯罪，也应该否定帮助犯的成立。例如，为盗窃者制配钥匙的帮助者，主动将钥匙取回，即便盗窃者后来采取其他方法完成了盗窃，也应当否定帮助者的刑事责任。此外，应当审慎认定精神帮助犯，在精神帮助犯的认定中也不能放弃促进作用公式。
最后，在帮助行为确实成立犯罪的前提下，需要重视展开量刑辩护，尽可能争取缓刑等有利后果。
其三，应当重视保障帮助犯在刑事诉讼法上的基本权利。近年来轻罪领域积极适用认罪认罚从宽制度，在此背景下，可能出现正犯认罪认罚但帮助犯不认罪认罚的情况。在认定不认罪认罚的帮助犯的刑事责任时，应当严格坚持《刑事诉讼法》规定的证明标准，不能以认罪认罚的正犯的在先判决为依据直接认定帮助犯成立犯罪。此外，还需要注意的是，不能因为帮助犯不认罪认罚就对帮助犯予以从重处罚。
吴思远
华东政法大学刑事法学院副教授、硕士生导师
帮助行为当中主观明知的认定
我主要是围绕“帮信罪”这一罪名，我想谈谈在实务和理论上的一些争议。
其一，推定明知可能会产生的一些司法的风险。我们知道“帮信罪”当中“主观明知”是一个认定本罪的关键点，实践当中也成为区分此罪和彼罪，包括是否入罪，还有我们做辩护的关键点。根据现在的立法规范，现在的“明知”包括两种类型，一种是有直接证据证明的知道，另外一种就是推定知道，需要间接证据认定，但是可以允许反证。通过这样的司法解释，可以看出这种立法的思维也是符合我们打击电信诈骗的立法目的，或者说政策的需要。但是实践当中也会造成一定的风险，因为我们都知道推定跟传统的刑事诉讼证明的路径是完全不一样的，传统刑事诉讼证明是需要从事实到论证再到结论这么一个依次递进的过程。但是推定是缺少了其中最重要的一个论证，也就是运用各种证明方法去证明的一种方式。这个过程的缺少使得事实直接就到了一个结论，尽管当中也有经验法则的运用，有一定经验基础，但是可能出错的概率是会比较大。如果司法实践当中不当地适用或者不当地理解“明知”，就会造成我们对主观认定的扩大化，尤其是可能导致对中立的业务行为入罪的风险。在裁判文书当中，我们对于“明知”的认定程度存在非常大的差异，比如说，“应当知道”、“确实知道”、“可能知道”、“知道可能”，这些都存在混同的用法。例如，“可能明知”从语意上来说既可能知道也有可能不知道，是事实问题，应当不属于“明知”的范畴当中，但是有的裁判文书把“可能明知”纳入到了明知成立的构成要素，就扩大了对于帮信罪的认定。这是推定可能会产生的一些司法的风险。我个人认为在司法实践当中，尽管司法解释已经确定了这么一种推定的路径，但是我们仍然要坚持重视证明作为认定事实的机制。在运用推定的过程当中，一方面要进行说理，增加辩方的可接受性，这就为辩方进行辩护提供了空间；另一方面要允许辩方提出反证，但是实践当中也不应当对反证提出过高的门槛，否则就不利于辩方进行辩护的空间。
其二，在理论上适用推定是否符合宽严相济的刑事司法政策，符合轻罪治理的时代发展。“明知”作为主观方面的构成要件，蕴含的价值判断在司法实践和理论当中一直是一个争议问题。因为主观性是非常难以判断的，所以在过去的犯罪当中，比如说毒品犯罪、洗钱犯罪，我们为了降低对主观明知的认定，我们也是采取了推定明知的方式。“帮信罪”使用推定明知的路径和之前的思路是相同的。但是我们要注意到采取这样一种同样的简化方式去认定帮信罪当中的主观明知，而“帮信罪”是轻罪，用同样的路径去降低主观认定的明知程度，我觉得还是需要商榷的。
其三，我们程序带来的简化的联动效应需要警惕。通过司法实践当中裁判文书的检索，我们发现“帮信罪”绝大多数并不是运用推定去定罪的，大部分是通过认罪认罚，所以认罪认罚在一定程度上进一步降低了证明主观明知的难度，这样一种效果或者影响就会导致程序成为了犯罪圈扩大的程序背书，而没有发挥应有的程序机制。通过裁判文书的检索，也可以发现“帮信罪”的缓刑适用率是非常低的，大部分适用实刑，所以“帮信罪”在轻罪治理的均衡性、科学性、体系性方面有所欠缺的，包括不起诉的适用。
最后，程序不能成为刑事实体法单纯的工具，而是需要发挥独立的价值，包括增加说理性，允许辩方提出程序上的反驳，这些都是程序和实体双向的必要的良性互动，以上就是我的学习心得。
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