股东是否可用已设定抵押权的财产出资？会有怎样的法律后果？
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河南省高级人民法院
以设有抵押权的财产进行出资后，债权人主张实现抵押权时，法院仍可对该财产强制执行
👉作者：唐青林 李舒 李斌 (北京律师)
阅读提示：股东是否可以用设定抵押权的财产出资？对此问题，《公司法》未明确规定。根据《担保法》第四十九条的规定，抵押人转让已办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况，否则转让行为无效。那么，该规定是否意味着只要满足通知抵押权人、告知受让人（公司）这两个条件，股东即可以设定抵押权的财产出资？
对此问题，最高人民法院法官王林清、杨心忠所著的《公司纠纷裁判精要与规则适用》一书认为：“抵押人有权转让抵押物”只是“抵押人可以用抵押物出资”的必要条件，而非充分条件。因为转让抵押物仅涉及到抵押人、受让人、抵押权人三方利益，而用抵押物出资设立公司，还需考虑到对公司债权人、公司其他股东等主体的利益保护。以设有抵押权的财产作为出资标的，该财产的自由转让将收到抵押权的限制，一旦抵押权人主张优先受偿，将会危机公司财产的完整性，从而有违公司资本确定原则。因此，《公司注册资本登记管理规定》及《公司登记管理条例》均明确规定用以出资的实物必须未设定担保物权。
裁判要旨
如以办理了抵押登记的财产作为出资标的，即使股东向公司交付了该财产，一旦债权人主张优先受偿，法院仍可对该财产强制执行，公司提出的执行异议之诉不会得到支持。
案情简介
一、三门峡湖滨公司于2005年9月至2006年3月向工行湖滨支行借款共计3660万元。2005年9月19日，双方签订《最高额抵押合同》，三门峡湖滨公司以其所有的319台机器设备向工行湖滨支行提供担保。
二、2005年9月21日，双方在三门峡市工商局办理了该319台机器设备的抵押登记。
三、2005年9月29日，三门峡湖滨公司与另两家公司共同签订《关于设立临猗湖滨公司》的合同，约定：三方共同出资设立临猗湖滨公司，其中三门峡湖滨公司认缴2000万，以其所拥有的临猗分公司的全部生产设备、厂房及在建工程出资。
四、2006年1月14日，三门峡湖滨公司将其在临猗分公司拥有的全部生设备、厂房及在建工程交付给临猗湖滨公司，其中交付的部分机器在其与工行湖滨支行签订的《最高额抵押合同》中用以担保的319台机器的范围内。但三门峡湖滨公司既未将转让财产已抵押的事实告知临猗湖滨公司，也未将财产转让的事实通知工行湖滨支行。
五、三门峡湖滨公司向工行湖滨支行所借款项到期后未予偿还，经仲裁裁决，工行湖滨支行申请强制执行，三门峡中院对三门峡湖滨公司为本案借款抵押登记的财产进行了拍卖，被百佳公司竞拍买受。
六、2009年6月3日，三门峡中院通知临猗湖滨公司，要求其将319台机器设备中存放在临猗湖滨公司处的72台机器设备交付给百佳公司。
七、临猗湖滨公司向三门峡中院提出异议，认为涉案财产系其所有。三门峡中院驳回其异议。临猗湖滨公司遂以工行湖滨支行为被告，就前述标的提起确认之诉。
八、本案经三门峡中院一审、河南高院二审，均判决驳回临猗湖滨公司的诉讼请求。
败诉原因
本案案涉的机器设备抵押权设立在先并办理了抵押登记，三门峡湖滨公司以其作为出资，并向临猗湖滨公司实际交付在，因此，在财产抵押合法有效登记后，法院依据生效的相关法律文书及按照法定程序对三门峡湖滨公司抵押登记的财产依法进行执行，并无不妥。
实务经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
一、股东可以用实物出资，但该实物必须未设定担保物权。
二、股东以实物出资时，公司及其他股东应当核查该实物是否设定抵押权。如果是不动产，可直接到有关部门查询是否存在抵押登记，因此只有经过抵押登记的不动产抵押才发生效力。如果是动产，除也应到工商部门查询是否存在抵押登记外，还应特别注意，动产的抵押权自抵押合同生效时即设立；未经登记，只是不得对抗善意第三人。因此对于动产而言，即使没有抵押登记，也不代表没有抵押权，建议公司及其他股东要求该出资股东出具关于用以出资的实物未设定抵押权的承诺，以证明公司善意。
三、股东以不动产实物出资的，应当及时办理变更登记；以动产实物出资的，应当及时向公司交付动产。
四、如股东向公司出资的实物存在抵押权，一旦抵押权人主张优先受偿，将导致公司章程及营业执照上记载的注册资本不真实，构成对公司的虚假出资，公司及其他股东有权要求该股东全面履行出资义务。
相关法律规定
《公司法》
第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
《公司法司法解释三》
第九条 出资人以非货币财产出资，未依法评估作价，公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的，人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
第十三条 股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。
公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。
《公司登记管理条例》
第十四条 股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定，但股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
《公司注册资本登记管理规定》
第五条 股东或者发起人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。
股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。
《担保法》
第四十九条 抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
以下为该案在法院审理阶段，判决书中“本院认为”就该问题的论述：
关于原审法院通知临猗湖滨公司移交的财产是否归该公司所有的问题。《中华人民共和国公司法》(1999年修订)第二十四条第一款、二十五条第一款、二十七条第一款之规定：股东以实物出资的，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或低价作价，依法办理其财产权的转移手续。股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。本案一审程序中山西临猗公司提交的《资产评估报告书摘要》证明，三门峡湖滨公司和新湖滨公司于2005年12月5日才经评估公司作出拟出资资产的评估报告，该报告形成于2005年9月19日、2005年11月18日两次抵押登记之后。并且，没有足够证据证明三门峡湖滨公司和新湖滨公司在出资资产评估之前，特别是两次抵押登记之前已经完成了出资财产的所有权转移。另外，三门峡湖滨公司和新湖滨公司也是在出资财产评估之后，于2006年1月14日对其在临猗分公司的资产盘点并交付给山西临猗公司。因此，临猗湖滨公司提出的抵押效力不溯及上述财产，以及该财产已于2005年9月29日向山西临猗公司交付的上诉理由均不成立，本院不予支持。财产抵押合法有效登记后，原审法院依据生效的相关法律文书及按照法定程序对三门峡湖滨公司、新湖滨公司抵押登记的财产依法进行执行，并无不妥。临猗湖滨公司要求确认位于山西省临猗县的财产所设定的抵押不生效，请求停止对上述财产执行的依据不足，本院予以驳回。
案件来源
山西临猗湖滨果汁有限公司与中国工商银行股份有限公司三门峡湖滨支行案外人执行异议纠纷一案民事判决书，[河南省高级人民法院（2011）豫法民三终字第127号]。
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主编简介
唐青林律师、李舒律师，从事法律工作十余年，实践经验丰富。专业论文曾发表在《最高人民法院民事审判指导与参考》及《法学研究》等。曾代理多起在最高人民法院审理的疑难复杂案件并成功获得胜诉，参与办理的各类案件总金额累计达百亿元。领衔的专业律师团队专门办理来自全国各地的重大疑难复杂案件，团队“十大金刚”最低学位为硕士学位，全部毕业于清华大学、北京大学、中国人民大学、中国政法大学等著名高校，均取得法学专业博士或硕士学位，理论功底深厚，实践经验丰富。在北京大学出版社、中国法制出版社等出版《公司诉讼法律实务精解与百案评析》、《公司并购法律实务精解与百案评析》、《企业家刑事法律风险防范》、《公司保卫战》、《公司法司法解释四裁判综述及诉讼指南》等法律专业著作十余部。团队深度耕耘的业务领域：公司法（含公司并购及公司控制权）、合同法、担保法、金融、土地与矿产资源法、工程建设与房地产法、高端婚姻家事纠纷、重大财产保全与执行。
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